اعضای هیئت داوران نام ونام خانوادگی رتبه علمی محل امضا
1) استاد راهنما: دکتر ربیعا اسکینی استاد ………………………
2) استاد مشاور دکتر محمد سلطانی استادیار …………………..
3) استاد داور: دکتر عباس کاظمی استادیار ………………………
4) نماینده شورای
تحصیلات تکمیلی دانشکده: دکتر سیدمصطفی سعادت مصطفوی …………………………..

تقدیم به پدر و مادر عزیز خود و پدر و مادر عزیز آقای محمد مهدی سلیمانی پور
تقدیر و تشکر
از آقایان دکتر ربیعا اسکینی و دکتر محمد سلطانی و دکتر عباس کاظمی
چکیده
در ابتدای بحث ثابت شد که بهتر است ماهیت برات را ترکیبی از چند عقد محسوب کنیم و مشکلات راجع به عقد بودن آن را با مدل مرحوم نائینی توجیه کنیم که عناوین در برات همچون بعضی از نهادهای حقوقی عنوان ثانوی قهری اخذ شده اند و نیازی به قصد نتیجه نخواهند داشتو بر این اساس به سراغ ماهیت نکول و آثار آن برویم.
از بررسی مواد قانون تجارت راجع به نکول برات به این نتیجه رسیدیم که نکول برات در نظر قانون‌گذار به معنای خاص به کار رفته است و شامل نکول مصرحه و قبولی مشروط و امتناع از قبول نکول برات‌گیر می باشد و بر اساس مدل مرحوم نائینی (ره) این عنوان نیز هم‌چون سایر عناوین در برات، عنوان ثانوی قهری محسوب شده و اعتراض نکول علت مبقیه ی این حادث حقوقی می باشد؛ بنابراین این عنوان انشایی بوده و ایقاع محسوب می‌گردد؛ بنابراین نیازمند بررسی ماده 190 قانون مدنی راجع به این ایقاع غیر تشریفاتی هستیم و عناصر قصد و رضا و موضوع و جهت مشروع و اهلیت ناکل مورد بررسی قرار می گیرد و سپس در فصل دوم به آثار نکول برات پرداخته شد و به پاسخ های فرضیه ها رسیدیم کهدارنده برات در صورت نکول دارای حقوق و تکالیفی می گردد که از جمله آن می توان به موارد زیر اشاره کرد: دین مؤجل به حال تبدیل می شود، تمامی امضا کنندگان سند در مقابل وی مسئولیت تضامنی دارند، اقدام جهت تنظیم اعتراض نکول و دیگر تشریفات قانونی، رعایت مواعد قانونی مرور زمان جهت اخذ وجه و غیره. ماهیت نکول عمل حقوقی انشایی غیر تشریفاتی است و ماهیت نکول با سایر انواع نکول (نکول در عقد فضولی، قسم، شهادت، لعان و نکول از انجام تعهد) متفاوت است به دلیل آنکه سایر انواع نکول انشایی نیستند و نکول برات انشایی و عمل حقوقی است.
کلمات کلیدی: نکول، انشایی، غیر تشریفاتی، عمل حقوقی، ایقاع، عنوان ثانوی قهری
فهرست مطالب
الف) مقدمه1
‌ب) تعریف مساله و بیان سؤالهای اصلی تحقیق :‌2
ج) سابقه و ضرورت انجام تحقیق :3
د) فرضیه ها:3
ه) هدف ها :3
بخش اول4
توصیف برات و نکول آن4
فصل اول5
توصیف برات5
مبحث اول: بیان تعاریف مختلف برات5
مبحث دوم: ماهیت برات8
گفتار اول: نظریه انتقال حق یا انتقال طلب8
گفتار دوم: نظریه عقد مستقل بودن برات8
بند اول: عقد میان برات دهنده و دارنده برات8
بند دوم:عقد میان برات دهنده و برات گیر10
گفتار سوم: نظریه ظاهر10
گفتار چهارم: نظریه ایقاع تشریفاتی11
مبحث سوم: شرایط صوری و ماهوی برات12
گفتار اول: شرایط شکلی برات12
بند اول: شرایط شکلی صدور برات12
بند دوم: شرایط شکلی “قبولی، ظهرنویسی و ضمانت”16
گفتار دوم: شرایط ماهوی برات21
بند اول: اراده(قصد و رضا)22
الف) اعلام اراده22
ب) اشتباه22
ج) اکراه23
د) جعل23
ه) امضای سند توسط نماینده فاقد اختیار23
بند دوم: اهلیت25
بند سوم: موضوع معلوم و معین25
بند چهارم: مشروعیت جهت26
گفتار چهارم: مدل ماهیت برات26
فصل دوم29
توصیف نکول29
مبحث اول: اقسام نکول29
گفتار اول: نکول در فقه29
بند اول: نکول از انجام تعهد29
بند دوم: نکول از سوگند31
بند سوم: نکول از شهادت33
بند چهارم: نکول در عقود فضولی34
بند پنجم: نکول از لعان34
گفتار دوم: نکول در قانون مدنی34
گفتار سوم: نکول در کنوانسیون های ژنو و آنسیترال35
مبحث دوم: تعریف نکول35
مبحث سوم: ماهیت نکول36
گفتار اول: تمیز نکول برات با سایر انواع نکول36
گفتار دوم: تمیز نکول برات بمعنی الاخص37
گفتار سوم: مدل ماهیت نکول39
بند اول: انشایی بودن41
بند دوم: عمل یا واقعه حقوقی‌بودن45
بند سوم: غیر تشریفاتی‌بودن49
بند چهارم: نوع عمل حقوقی50
مبحث چهارم: اعتبار و نفوذ نکول51
گفتار اول: عیوب اراده51
گفتار دوم: اهلیت53
گفتار سوم: نمایندگی53
گفتار چهارم: موضوع معین56
بند اول: موضوع نکول56
بند دوم: توافق بر اسقاط نکول58
گفتار پنجم: جهت مشروع60
بخش دوم61
آثار نکول61
فصل اول64
حقوق دارنده‌ی برات64
مبحث اول: حقوق دارنده‌ی برات تا سررسید65

گفتار اول: حقوق دارنده‌ی برات در صورت نکول65
بند اول:درخواست ضامن توسط دارنده‌ی برات و آثار آن66
بند دوم:درخواست پرداخت وجه برات67
گفتار دوم: حقوق دارنده‌ی برات مقبول عنه در صورت عدم تأدیه برات های مقبول عنه دیگر همان محال علیه68
گفتار سوم: حقوق دارنده‌ی برات در صورت ورشکستگی مسؤولان سند69
بند اول: حق دارنده در برابر مسؤولین ورشکسته70
بند دوم: حقوق دارنده در برابر مسؤولان غیرورشکسته70
مبحث دوم: حقوق دارنده‌ی برات در سررسید72
گفتار اول: برات رجوعی72
گفتار دوم: اقامه‌ی دعوای دارنده76
بند اول: خواندگان دعوای دارنده76
بند دوم: مسئولیت تضامنی مسئولان77
الف) ضمان در اسناد تجاری77
الف-1) شرط تحقق مسؤولیت تضامنی77
الف-2) ذی نفع مسؤولیت تضامنی78
الف-3) ترتیب مراجعه به مسئولان سند80
گفتار سوم: تأمین خواسته82
فصل دوم84
وظایف دارنده‌ی برات84
مبحث اول: ارائه‌ی برات قبل از نکول85
گفتار اول:اخذ قبولی85
بند اول:اخذ قبولی برات به رؤیت یا به وعده از رؤیت85
بند دوم: معافیت از ارائه‌ی برات برای اخذ قبولی86
بند سوم: مکان ارائه86
بند چهارم: اثر ارائه ناصحیح87
گفتار دوم:انجام تشریفات قانونی در صورت نکول برات87
بند اول: لزوم واخواست88
بند دوم: مراحل واخواست نکول90
الف)محل اعتراض نامه90
ب) شکل اعتراض نامه90
ج) مهلت اعتراض نامه90
د) تعداد نسخ اعتراض نامه91
ه) ابلاغ اعتراض‌نامه92
مبحث دوم: ارائه برات جهت اخذ وجه برات و عدم پرداخت برات92
گفتار اول: ارائه برات جهت اخذ وجه برات93
بند اول: مهلت ارائه93
بند سوم: مکان ارائه94
بند چهارم: اثر عدم ارائه‌ی صحیح95
گفتار دوم:انجام تشریفات قانونی در صورت عدم پرداخت96
بند اول: واخواست عدم تأدیه97
الف) لزوم واخواست عدم تأدیه97
ب) مهلت اعتراض عدم تأدیه98
ج) آثار عدم واخواست98
گفتار سوم: ارسال اطلاعیه99
گفتار چهارم: اقامه‌ی دعوای مطالبه‌ وجه برات101
نتیجه گیری102
منابع103
الف) مقدمه
هرچند سند برات عملاً در روابط تجار مهجور واقع شده است اما مطالعه دقیق آن و تمرکز در اصول و مقررات جذاب آن، هرچه بیشتر ما را به سمت منظور قانون گذاران دهه اول و دوم قرن اخیر راجع به سایر نظرات حقوقی می کشاند به طوری که گاهی اوقات از دقت نظر این قانون‌نویسان به شگفت می‌آییم.
اما راجع به نکول برات تقریباً می‌توان گفت که هیچ کس سخنی در ماهیت آن نرانده است و این سکوت شاید به دلیل اغنایحقوق‌دانان از این ماهیت بوده است. در نوشته های فقها نیز هیچ فقیهی به ماهیت نکول در تمام عرصه ها نپرداخته است؛ به طوری که نگارنده راجع به این مطلب با مشکلات زیادی مواجه بود و لازم بود از خود سؤال و جواب هایی را پیرامون این مطلب طرح کند تا مطلب روشن گردد؛ زیرا ماهیت نکول فرع بر ماهیت برات و اصول حاکم بر آن می باشد و اگر نتوان ماهیت درستی از برات و اصول حاکم بر آن ارائه داد نمی توان از ماهیت نکول سخنی گفت.
برات دارای احکام ضعیف، فراوان و پیچیده ای است که همه آن ها در جهت اهداف پیش گفته مقرر شده اند. تعدد و پیچیدگی های این احکام سبب شده است تبیین ماهیت حقوقی برات به گونه ای که بتواند این احکام را توجیه و مدلل نماید بسیار دشوار گردد، تا آنجا که برخی از نویسندگان تلاش برای تبیین کامل ماهیت این تأسیس حقوقی را کاری بی ثمر قلمداد نموده اند. تعدد نظریات مختلف ابرازی از سوی حقوقدانان کشورهای مختلف و نقض و ابرام های این نظریات در بین حقوقدانان مؤید این معناست.
تبیین صحیح ماهیت حقوقی برات از آن جهت دارای اهمیت است که اولاً موجب درک و فهم آسان احکام غامض و متعدد حاکم بر آن می گردد ثانیاً در رفع تعارض این احکام بسیار مؤثر است ثالثاً در موارد اجمال و یا سکوت قانون همچون نکول برات به راحتی می توان حکم صحیح را برمبنای آن استنباط نمود.
آنچه از مجموع استقرائات صورت گرفته در نظریات ابرازی در مورد تبیین اصول و احکام حاکم بر برات می توان احصا نمود این است که حقوق‌دانان در برخورد با پیچیدگی های احکام برات نوعاً این اصول و احکام را خلاف اصول و قواعد مدنی(به طریق اولی قواعد فقهی) توصیف نموده اند و این تخلف سامانه ها و نهادهای حقوق مدنی را ناشی از ناکارآمدی حقوق مدنی در تعلیم نیازهای دنیای تجارت دانسته اند.
به دیگر سخن آنان در تحلیل حقوقی این احکام صرفاً آن ها را ناشی از الزامات دنیای تجارت دانسته و لهذا نوعاً چهره ای خلاف قاعده و استثناییبر اساس مبانی حقوق مدنی و فقه برای اسناد براتیایجاد کرده است. به نظر ما این امر ناشی از عدم ارائه تبیین صحیح از ماهیت حقوقی برات و بالنتیجه ماهیت نکول برات است به این سبب این تحقیق وجهه همت خود را تلاش برای تبیین ماهیت حقوقی برات و ارائه مدل درست و صحیح در توجیه قواعد آن و سپس ماهیت نکول برات بر اساس آن قرار داده است تا برمبنای آن بتوان تحلیل صحیحی از آثار و اصول حاکم بر برات ارائه نمود و در موارد اجمال و فقدال نصوص قانونی حکم صحیح را استنباط نمود. اما راجع به ماهیت برات به علت مبنایی بودن و این که موضوع علی حده ای نسبت به این تحقیق محسوب می شود بسیار مختصر به آن پرداخته شده است.
‌ب) تعریف مساله و بیان سؤالهای اصلی تحقیق :‌
بحث آثار مترتب بر ن‍ک‍ول‌ در برات با وجود ” مبتلا به بودن ” آن در کتب حقوقی به طور مستقل پرداخته نشده است ؛ از آنجا که بحث مورد نظر جزء موضوعات مورد اختلافی بین حقوق‌دانان است لذا بر آن هستیم که مبانی و استدلال های ارائه شده را مورد بررسی قرار داده و با پذیرش نظریه ی موجه آن را در حقوق ایران تحلیل کرده و با استفاده از تحلیل ها و راه حل ها و بهره گیری از دیدگاه های حقوق‌دانان ایرانی به حل هر چه بهتر و مناسب تر کردن این گونه مسائل بپردازیم و از آنجا که این موضوع دارای سابقه ی طولانی در حقوق خارج می باشد لذا درای‍ن‌ ت‍ح‍قی‍ق‌ اب‍ت‍دا ب‍ا م‍ب‍ن‍ا ق‍رار دادن‌ ق‍ان‍ون‌ ت‍ج‍ارت‌ ای‍ران‌ راه‌ح‍ل ه‍ای‌ موج‍ود در ک‍ن‍وان‍سی‍ون ه‍ای‌ م‍ت‍ح‍دال‍ش‍ک‍ل‌ ژن‍و راج‍ع‌ ب‍ه‌ ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ م‍ص‍وب‌ ???? و ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ بین‌ ال‍م‍ل‍لی‌ م‍ص‍وب‌ ???? کنوان‍سی‍ون‌ ح‍ق‍وق‌ ت‍ج‍ارت‌ بی‍ن‌ ال‍م‍ل‍ل‌ س‍ازم‍ان‌ م‍ل‍ل‌ م‍ت‍ح‍د (آن‍سی‍ت‍رال‌) ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ اه‍می‍ت‌ بی‍ن‌ ال‍م‍ل‍لی‌ آن‍ه‍ا و ح‍ق‍وق‌کامن لا‌ ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ ای‍ن‍ک‍ه‌ م‍ق‍ررات‌ ف‍وق‌ را م‍ورد پ‍ذی‍رش‌ ق‍رار ن‍داده‌ اس‍ت‌ م‍ورد ت‍ج‍زی‍ه‌ و ت‍ح‍لی‍ل‌ ق‍رار خواهد گرفت‌ و در ن‍ه‍ای‍ت‌ س‍عی‌ خواهد ش‍د ب‍ات‍وج‍ه‌ ب‍ه‌ م‍وارد ف‍وق‌ راه‌ح‍ل های‌ م‍ن‍اس‍بی اتخ‍اذ گ‍ردد. سوال های تحقیق عبارتند از:
1) دارنده برات در صورت نکول دارای چه حقوق و تکالیفی می باشد؟
2) ماهیت نکول برات چیست؟
3) آیا نکول برات با سایر انواع نکول متفاوت است؟
ج) سابقه و ضرورت انجام تحقیق :
از آنجا که در این زمینه کار تحقیقی کامل و جامعی وجود ندارد لذا بر آن هستیم تحقیق کامل و جامعی از جهت نظری و عملی و کاربردی انجام دهیم.
د) فرضیه ها:
1) دارنده برات در صورت نکول دارای حقوق و تکالیفی می گردد که از جمله آن می توان به موارد زیر اشاره کرد: دین مؤجل به حال تبدیل می شود، تمامی امضا کنندگان سند در مقابل وی مسئولیت تضامنی دارند، اقدام جهت تنظیم اعتراض نکول و دیگر تشریفات قانونی، رعایت مواعد قانونی مرور زمان جهت اخذ وجه و غیره.
2) ماهیت نکول عمل حقوقی انشایی غیر تشریفاتی است.
3) ماهیت نکول با سایر انواع نکول متفاوت است به دلیل آنکه سایر انواع نکول انشایی نیستند و در نتیجه واقعه حقوقی محسوب می شوند.
ه) هدف ها :
بررسی آثار مترتب بر نکول برات در قوانین و مقررات ایران و کنوانسیون های بین المللی و نواقص حقوق کشورمان در زمینه حقوق و وظایف دارنده برات با توجه به کنوانسیون های ژنو و آنسیترال و ارائه راه کارهای متناسب در رفع این کاستی ها از اهداف این تحقیق می باشد به طوری که در این بین اصول و قواعد فقه امامیه که حقوق کشورمان متأثر از آن است نیز مورد تعرض قرار نگیرد.بنابرین ابتدا به بررسی ماهیت برات می پردازیم تا پی به ماهیت نکول ببریم زیرا نکول از عناوین در برات است و شناخت ماهیت فرع متوقف بر شناخت ماهیت اصل است. پس از آن در بخش دوم به بررسی آثار آن در برات می پردازیم.
بخش اول
توصیف برات و نکول آن
فصل اول
توصیف برات
بررسی آثار نکول برات متوقف بر شناخت ماهیت برات و تعاریفی است که حقوق‌دانان از این سند تجاری کرده اند. اینکه رجوع دارنده برات به مسئولان سند و رجوع هریک از مسئولان به یکدیگر از باب مسئولیت قهری است یا قراردادی و اینکه پس از نکول دارنده و مسئولان سند چه حقوق و تکالیفی پیدا می کنند همه در گرو درک صحیح از ماهیت برات می باشد که در این قسمت از تحقیق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مبحث اول: بیان تعاریف مختلف برات
برات در لغت به معنای رقعه ی زر و حواله کتبی است؛1 بنابر نظری دیگر برات از لغت برائت در زبان عربی گرفته شده که به معنی رهایی و عدم اشتغال ذمه می باشد؛2 باب چهارم قانون تجارت ایران با عنوان” برات-فته طلب-چک” به بررسی اسناد تجاری به معنی الاخص یا اسناد براتی پرداخته است بدون آن که چنین عنوانی را داشته باشد. فصل اول این باب به برات اختصاص یافته است لکن در این فصل تعریفی از برات ارائه نگردیده است.
قانون تجارت فرانسه نیز تعریفی از برات ننموده است. همچنین است کنوانسیون ژنو راجع به برات و در سال 1930 و کنوانسیون آنسیترال راجع به برات و بین المللی سال 1988.
همان طور که گفته شد قانون تجارت برات را تعریف نکرده است، لکن با عنایت به اینکه تحلیل برات در اوائل، سخت تحت تاثیر نهادهای حقوق مدنی بود ماده 15 نظامنامه ی ش 7 اداره کل عایدات مصوب 1312، برات را به این صورت تعریف کرده بود:
“برات عبارت از حواله ای است کتبییا تلگرافی که به وسیله آن حواله دهنده از شخص دیگرییعنی محال علیه، تقاضا می کند که به رویت یا عندالمطالبه و یا به وعده، مبلغی به خود حواله دهنده یا به شخص معینییا به حواله کرد آن شخص بپردازد.”
در نبود تعریف قانونی، حقوق‌دانان تعاریفی را ارائه کرده اند که به برخی از آن ها اشاره می شود:
1- برات نوشته ای است که به موجب آن شخصی به شخصی دیگر امر می دهد مبلغی در وجه یا حواله کرد شخص ثالثی در موعد معین پرداخت کند.3
2- برات نوشته ای است که به موجب آن شخصی که برات کش، برات دهنده یا محیل نامیده می شود معمولاً به یکی ازبدهکاران خود(برات‌گیر یا محال علیه) دستور می دهد تا مبلغ معینی را در موعد یا سررسید معین در وجه شخص ثالثی که دارنده برات، محال له یا محتال نام گذاری شده و یا به حواله کرد او پرداخت نماید.4
3- این سند تجاری عبارت از نوشته ای است که به موجب آن شخصی به دیگری دستور می دهد در وعده ای معین یا قابل تعیین مبلغی را به شخص ثالث یا به حواله کرد او پرداخت کند.5
4- برات سندی است که به موجب آن امضا کننده از شخص معینی می خواهد که در وعده ی تعیین شده مبلغی را در وجه شخص ثالث یا به حواله کرد یا در وجه حامل پرداخت نماید.6
5- برات سندی نوشته بر اساس قواعد شکلی مخصوص در قانون است که متضمن فرمان برات کش به شخص دیگری است به این مضمون که وجهی را به حامل بپردازد.7
6- تعریف قانون بروات انگلستان مصوب 1882: “برات دستور کتبی بدون قید و شرطی است از شخصی به شخص دیگر که به امضای ارائه دهنده رسیده و متضمن تقاضای پرداخت مبلغ معینیوجه نقد است به رؤیت یا به تاریخ معین یا قابل تعیین در آینده، در وجه شخص معینییا به حواله کرد او یا در وجه حامل”.8
7- برات سندی است که برات کش به دارنده ی آن تسلیم می کند و سند مزبور به دارنده آن حقوق حق می دهد در سررسید مبلغی را که در آن ذکر شده است ازبرات‌گیر دریافت دارد.9
8- برات سندی است متضمن ایجاد اعتبار پولی که پرداخت آن مطمئن است.10
9- برات سندی است که به موجب آن صادرکننده طلب حال یا مؤجل خود را به غیر منتقل می کند.11
10- برات سندی است مالی و تجاری حاکی از عملی حقوقی مشعر بر دستور پرداخت مبلغی به نفع دیگری (دارنده برات) یا به نفع خود. عمل حقوقی مذکور عملی است که تشریفات از عناصر سازنده عمل مذکور و از ارکان آن است. ضمانت اجرای عدم رعایت فصول برات را قانون تجارت معین می کند.12
11- برات سندی است که به موجب آن، برات دهنده به برات‌گیر دستور می دهد که مبلغی در زمان معین به دارنده برات یا شخصی که از طرف دارنده برات تعیین شده است بپردازد.13
12- برات سندی است حاوی فصول خاص قانونی که به موجب آن صادرکننده، اعتبار پولی به میزان معین را به نفع دارنده آن نزد شخص ثالث یا نزد خودصادر کننده، ایجاد و انشا می کند.14
آنچه از تعاریف فوق الذکر برمی آید معقد اجماع علمای حقوق در ماهیت برات، پنج نظریه عمل به ظاهر، انتقال طلب، عقد معین تشریفاتی برات و ایقاع تشریفاتی و عقد نامعین می باشد. بنابراین سایر نظریات راجع به ماهیت برات از جمله انتقال دین، تبدیل تعهد، حواله، وکالت، نیابت ناقص و عقد الحاقی بودن برات، ایقاع رضایی مورد بررسی قرار نخواهد گرفت؛ به دلیل آن که نیازی در عمل به بررسی این نظریات نمی باشد و نسبت به این تحقیق یک بحث علی حده ای است. نکته حایز اهمیت آن است که پنج نظریه مورد بررسی را می توان در تقسیم بندی مبتنی بر عقد بودن برات و تعهد یک طرفی جای داد.
مبحث دوم: ماهیت برات
همان طور که اشاره شد بررسی ماهیت برات در این تحقیق صرفاً یک بحث طریقی بوده و باید به حداقل ها اکتفا شود؛ به همین منظور تنها به نکات اساسی نظریات اشاره خواهیم کرد و از بحث تفصیلی صرف نظر می کنیم.
گفتار اول: نظریه انتقال حق یا انتقال طلب
براساس این نظریه طلبکار حقوق خود را به شخص ثالثی که دراین عقد طرف عقد محسوب می شود و نسبت به رابطه تعهد پیش از عقد ثالث به شمار می رود انتقال می دهد بدون آن که رضایت بدهکار در آن شرط باشد. عمل انتقال طلب می تواند بارها تکرار شود و سند دست به دست گردش کند و به این ترتیب ظهرنویسی در این نظریه توجیه می شود. مهمترین اشکال این نظریه آن است که در انتقال طلب انتقال حق صورت می گیرد ولی در انتقال برات، تنها سند منتقل می شود؛ چون هنوز ذمه برات کش و ظهرنویس مشغول است.
گفتار دوم: نظریه عقد مستقل بودن برات
براساس این نظریه عقدی براساس توافق دو اراده بین ناقل و منتقل الیه منعقد می گردد به طوری که ناقل سند را با کلیه حقوق منعکس در آن به منتقل الیه واگذار می کند که شخص اخیر نیز قبول می کند. این عقد مستقل بوده و علتی جز تنظیم و تسلیم برات ندارد و کلاً منفک از معاملات تجاری میان برات کش و ذی نفع محسوب می گردد. حال می توان قائل به عقدی با نام یا بی نام شد و به دلیل آن که قواعد برات مخالف صریح قانون و قواعد آمره نیست می توان عقد بی نام نیز محسوب کرد. حال عقدی که واقع شده می توان در دو فرض مطرح کرد:
بند اول: عقد میان برات دهنده و دارنده برات
به دلیل اهمیت این بحث دلایل و انتقادات را بررسی خواهیم کرد. اولین اشکالی که به این نظر وارد است آن است که اگر برات دهنده و دارنده برات شخص واحدی شوند براتی صادر شده ولی عقدی به وقوع نپیوسته است. البته می توان به این پاسخ داد که اگر دارنده و دهنده شخص واحدیباشند در واقع از ماهیت برات بودن خارج و تبدیل به چک خواهد شد. دومین نقد به این نظریه آن است که این نظریه قادر به توجیه روابط ظهرنویسان نیست چون ظهرنویسان برات دهنده را نمی شناسند و عقدی میان آن ها و براتکش صورت نگرفته است. به این نقد هم می توان پاسخ داد که در قراردادهای جمعی هم این مشکل وجود دارد و هر راه حلی برای توجیه عقد بودن قراردادهای جمعی می شوند در این جا هم حاکم خواهد بود.
اشکال دیگر آن است که این نظریه از تبیین ماهیت رابطه میان برات‌گیر با هریک از برات دهنده و دارنده برات عاجز است و هیچ تحلیل درستی نمی کند. به این هم می توان پاسخ داد که این هم ویژگی قراردادهای جمعی است و با راه حل ارائه شده در قراردادهای جمعی قابل توجیه است و تنها در این قرار داد، برات‌گیر مدیون اصلی برات خواهد شد و مشکلی ایجاد نخواهد کرد.
اشکال دیگر این نظریه آن است که این نظریه رابطه صدور برات با رابطه مبنایی را تبیین نمی کند؛ در حالی که ماهیت برات باید به گونه ای تحلیل شود که ایفای تعهد براتی، ایفای تعهد رابطه مبنایی را درپی داشته باشد. می توان به این اشکال هم پاسخ داد که با عقد جدید برات، پس از ایفای تعهد برات گیر، دینی برذمه دارنده برات ایجاد می شود که با دینی که دارنده برات از برات دهنده قبل از صدور برات داشته تهاتر می شود.
اما مهم ترین اشکال وارد بر این نظریه آن است که دارنده برات در این نظریه صرفاً سند برات را قبض می کند و این در عالم خارج فقط یک قبض به همراه رضاست و نمی توان آن را قصد انشای دارنده برات تصور کرد؛ به دلیل آن که اگر فرض شود دارنده برات هیچ قصد انشایی هم نکند بازهم برات معتبر خواهد بود و با اثبات عدم قصد هم برات باطل نخواهد شد. البته شاید بتوان به این عقد نیز چنین پاسخ داد که اصل عدم استناد ایرادات مبنایی دارنده اول و برات دهنده مستثنی شده و دارنده اولیه با اثبات عدم قصد می تواند از مسئولان براتی خارج شود و اینکه هنوز این عقد پابرجاست را می توان براساس نظریه قراردادهای جمعی قابل توجیه دانست؛ مگر آن که منتقدان این نظریه عقود جمعی را نیز منکر باشد که بحث در مورد آن نظریه خارج از بحث این تحقیق خواهد بود. البته باز هم می توان نقدی وارد کرد که راجع به دارندگان بعدی سند نمی توان توجیه یافت؛ یعنی حتی اگر دارندگان بعدی اثبات کنند که قصد نداشته اند باز هم عقد آن ها پابرجاست. منتها این اشکال در سایه مدل مرحوم نائینی قابل پاسخ گویی می باشد.
بند دوم:عقد میان برات دهنده و برات گیر
شاید به دلیل پذیرش انتقادهای به نظریه قبلی و اینکه دارنده برات صرفاً رضای خود را اعلام داشته است و قبض در عالم حقوق صرفاًیک امر تکوینی است و قصد انشایی از آن برنمی آید به سمت این نظریه رفت که عقدمیان برات‌گیر و برات دهنده واقع می شود به طوری که برات‌گیر صرفاً ذمه خود را مشغول خواهد کرد. منتها به این نظریه چندین ایراد می توان وارد کرد. اول آن که باید میان ایجاب و قبول فاصله زمانی عرفی وجود داشته باشد در حالی که در این عقد این فاصله زمانی زیاد را مخصوصاً در روابط تجاری که باید سرعت در عملیات تجاری وجود داشته باشد نمی توان پذیرفت. می توان به این ایراد پاسخ داد که فاصله میان ایجاب و قبول باید عرفی باشد و عرف تجارت این فاصله را پذیرفته و نمی توان آن را انکار کرد.
انتقاد دیگر به این نظریه آن است که در معاملات تجاری که ذاتاً باید مغابنه در آن ها وجود داشته باشد برات‌گیر چیزی را به دست نمی آورد که بخواهد قبول تعهدات براتی کند. که البته می توان به این انتقاد پاسخ داد که برات‌گیر مختار در قبول و نکول برات است و ذات معاملات تجاری اقتضا می کند که قبول برات‌گیر به منزله وجود مسائلی مابین برات‌گیر و براتکش باشد هرچند که ممکن است برات‌گیر در واقع مدیون نباشد.
اما انتقاد وارد و جدی به این نظریه آن است که اگر عقد میان برات‌گیر و برات دهنده باشد با نکول برات‌گیر نباید عقدی صورت گیرد وچون رابطه اصلی گسیخته می شود الزاماً باید روابط فرعی نیز که وجود ظهرنویسان و شروط آن ها و ضامنان برات را در پی دارد از بین برود و دارنده تنها از باب مسئولیت قهری به مسئولین برات مراجعه کند در حالی که تحکم است و اشکال آن واضح است.
گفتار سوم: نظریه ظاهر
براساس این نظریه وجود تعهدات براتی و حقوق دارنده صرفاً ناشی از ظاهر برات است اعم از اینکه تعهد براتکش را ناشی از عقد و یا تعهد یک طرفه بدانیم.15 اشکال وارد براین نظرآن است که این نظریه صورت مسأله را پاک کرده و اصلاً راه حلی جهت شناخت ماهیت برات نمی دهد. اگر به طور دقیق به مسأله نگریسته شود قائلان به این نظر معتقدند که عقد یا ایقاع بودن برات مشکلی را حل نخواهد کرد و باید براساس قواعد خاصی که وجود دارد به حل مسائل حقوقی پرداخته شود در حالی که ذهن جوال حقوقی و ذوق حقوقی برآن است که مسائل حقوقی را براساس پایه های فقهی و حقوقی نظام خود تحلیل کند و براساس قواعد پیش ساخته خود به سوی نظام های جدید حقوقی رفته و آن ها را به صورت ادبیات بومی درآورد تا اولاً پویایی نظام حقوقی و فقهی حفظ شود و ثانیاً مسائل مستحدثه بعدی را در دادگاه ها با همان روش های سنتی حل کند.
گفتار چهارم: نظریه ایقاع تشریفاتی
براساس این نظریه ماهیت صدور برات ایقاع و موضوع آن انشاییک اعتبار برای دارنده قانونی آن است. ماهیت ظهرنویسی نیز ایقاع بوده و موضوع آن توثیق مطلق اعتبار ایجاد شده نسبت به ایادی ماقبل خود می باشد. همچنین ماهیت حقوق ضمانت نیز ایقاع و موضوع آن توثیق مطلق اعتباری که مضمون عنه ایجاد و یا توثیق نموده می باشد. ماهیت قبولیبرات‌گیر نیز ایقاع است و موضوع آن تعهد به پرداخت مبلغ مندرج در سند براتی در سررسید آن به دارنده قانونی است. تشریفات در این نظریه هم قبض سند توسط دارنده است.
اشکالی که می توان براین نظر وارد کرد آن است که ایقاع یک امر استثنایی در حقوق است و زمانی می توان یک نهاد حقوقی را ایقاع دانست که از توجیه آن در نظریه عقد بودن بازمانده شویم و چاره ای جز این نظریه نداشته باشیم درحالی که در نظریه عقد بودن برات ازاین امر متوقف نشدیم. اشکال دوم این نظریه آن است که توجیه فقهی درستی در آن وجود ندارد؛ زیرا استدلالی که برشرعی بودن آن مطرح می شود آن است که حجیت خود را از بنای عقلا اخذ کرده است و حجیت بنای عقلا را هم از عقل دانسته اند و حجیت آن را اعم از بنائات زمان شارع و بنائات مستحدثه دانسته اند و با عنایت به اینکه عقلا بماهم عقلا، در عصر حاضر اعتبار و نفوذ چنین ایقاعی را پذیرفته اند حکم به صحت چنین ایقاعی در فقه داده اند. درحالی که پذیرش چنین نظری دشوار است. هرچندکه حقوق این مسأله حل شده و در عالم حقوق این نهاد پذیرفته شده است و حتی اگر پشتوانه فقهی نداشته باشد بازهم نظریه ایقاع بودن برات قابل دفاع است منتها ذوق سلیم حقوقی و فقهی که همه نظام حقوقی را براساس شرع مقدس می داند به سختی این نظریه را قبول می کند. ناگفته نماند که این نظر در تبیین اصول حاکم بر اسناد تجاری بهتر از نظریه عقد بودن قادر به توجیه آن اصول است. بنابراین به نظرما هر دونظریه عقد مستقل بودن برات و ایقاع تشریفاتی بودن برات قابل دفاع می باشد و آثار نکول برات می تواند براساس هردو نظریه تبیین شود؛ منتها در مقام داوری باید اذعان کرد که هیچ کدام از نظریات نمی تواند کاملاً به توجیه آثار ناشی از عملیات برواتی و اصول حاکم بر این سند بپردازد؛ بنابراین بهتر است برات را ترکیبی از عقود مختلف بدانیم به طوری که هرکس با دیگریعقدی منعقد می کند و برای توجیه اصول حاکم بر این عقود باید متوسل به نظریه مرحوم نائینی شد که در ادامه به آن می پردازیم.
مبحث سوم: شرایط صوری و ماهوی برات
سؤالات و مسائلی از قبیل اینکه اگر برات‌گیر برات سفیدی را که بعضی از شرایط شکلی آن در آن نباشد قبول کند یا نکول کند آیا نکول و قبول او معتبر خواهد بود و یا اگر برات‌گیر در امضای برات مکره باشد و یایکی از مسئولین مندرج در ماده 249 ق.ت. مکره باشند و یا اهلیت نداشته باشند در نکول برات و آثار آن چه اثری خواهد داشت ما را برآن می دارد که به این گفتار پرداخته و حدود و ثغور آن را مورد بررسی قرار دهیم.
گفتار اول: شرایط شکلی برات
بند اول: شرایط شکلی صدور برات
در بحث از عملیات براتی در تمامی نظام های حقوقی همواره بخشی از مباحث به بررسی شکل و صورت برات و فرم تنظیم و آثار مترتب برآنها اختصاص دارد. برات به عنوان یک سند ممکن است متضمن شرایط مختلفی باشد ولی برای آن که سند تنظیمی برات تلقی شود لازم است متضمن یک سلسله شرایط باشد. این شرایط را در همه سیستم های راجع به برات، قانون‌گذار معین می کند.16 به موجب ماده 223 قانون تجارت ایران: ” برات علاوه بر امضا یا مهر برات دهنده باید دارای شرایط زیر باشد:
1- قید کلمه برات در روی ورقه؛
2- تاریخ تحریر (روز و ماه و سال)؛
3- اسم شخصی که باید برات را تادیه کند؛
4- تعیین مبلغ برات؛
5- تاریخ تادیه وجه برات؛
6- مکان تادیه وجه برات اعم از اینکه محل اقامت محالٌ علیه باشد یا محل دیگر؛
7- اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخت می شود؛
8- تصریح به اینکه نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است؛”
نتیجه عدم رعایت شرایط فوق الذکر در ماده 226 قانون تجارت منعکس شده است: ” در صورتی که برات متضمن یکی از شرایط اساسی مقرر در فقرات 2، 3، 4، 5، 6، 7 و 8 ماده 223 نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتی نخواهد بود” بلکه به یک سند عادی تحت حاکمیت قانون مدنی تبدیل خواهد شد.17
بنابراین مقررات شکلی مربوط به برات بردو دسته اند: 1) شرایط الزامی که در ماده 226 به آن تصریح شده است. امضاء را نیزباید بر این موارد افزود چرا که امضا امری الزامی و اعلان اراده باطنی برات کش در پذیرش تعهد است و بدون آن موجودیت نمییابد. 2) شرایط اختیاری که علاوه بر بند(1) ماده 226 قانون تجارت شامل مواردی می شود که در این قانون به الزامی بودن آن هیچ گونه تصریحی نشده باشد.18 بنابراین برخی مندرجات اختیاری برات عبارتند از:19 1- قید کلمه”برات” در روی ورقه 2- قید محل صدور 3- قید”صدور به دستور و حساب دیگری” 4- قید ” شرایط اخذ قبولی در مدت معین” مثل اینکه شرط کنند که ظرف سه ماه از تاریخ صدور برات، باید برات به دیدار محال علیه برسد(clause contre acceptation) و یا شرط کنند که تا سه ماه حامل حق ندارد برات را به دیدار محالٌ علیه برساند.(clause non accepted ) 5- انعکاس امضای ضامن 6- قید برات‌گیر دوم(در صورت نکول برات‌گیر اول) 7- قید شرایط مربوط به پرداخت توسط برات گیر؛ مانند قید مکانی غیر از محل اقامت برات‌گیر برای پرداخت و یا قید اینکه برات‌گیر باید وجه برات را بعد از دریافت اعلامیه ی جداگانه ای که از طرف برات کش به او داده می شود یا بدون دریافت آن پرداخت کند. 8- قید شرایطی که حاکی از علت صدور یا علت انتقال برات است و به عبارت دیگر، رابطه میان تعهد براتی و تعهد اصلی را مشخص می کند مانند درج اینکه این برات به دلیل کدام معامله تسلیم دارنده برات شده است. 9- شرایطی که حاکی از پیوستن اشخاص جدیدی به مسئولان برات است مانند قید نام ضامن یا برات‌گیر دوم 10- شرایط مربوط به انتقال مانند قید عبارت”بدون حواله کرد” که حاکی از غیرقابل ظهرنویسی بودن برات است یا قید عبارت”بدون تضمین”. البته در اینکه آیا این قید (بدون تضمین) در حقوق ایران قابل پذیرش است یا خیر؟ نظریات متفاوتی در حقوق ایران وجود دارد که برخی از نویسندگان آن را پذیرفته اند20 و برخی دیگر آن را پذیرفتنی ندانسته اند.21
مواد اول و سوم کنوانسیون آنسیترال و نیز مواد اول و دوم قانون متحدالشکل ژنو به ترتیب درمورد شرایط شکلی(صوری) برات و ضمانت اجراهای آن می باشند. از جمله تفاوت های این مقررات با مقررات مندرج در قانون تجارت کشور ما می توان موارد زیر را برشمرد:22
1- بنابر بند(1) ماده(1) پیمان ژنو 1930 و نیز ماده(1) کنوانسیون قید کلمه برات در متن سند به اقتضای صورت ظاهری الزامی است در حالی که باتوجه به ماده 226 قانون تجارت ایران قید”برات” الزامی نمی باشد که این می تواند اشاره به یک واقعیتی داشته باشد که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.


دیدگاهتان را بنویسید