—d971

مقدمه
در جهان كنوني شايد هيچ چيز را نتوان يافت كه به اندازه بازی فوتبال مردم را به هم نزديك و از هم دور كرده باشد. ترديدي نيست كه آن زمان كه ملوانان انگليسي اين ورزش را پايه گذاشته هرگز چنين همه گیری را تصور نمی کرد. قطعاً اين ورزش از آغاز با اهدافي كه امروز پيدا كرده به وجود نيامده باشد. سير تكاملي اين ورزش اين ديدگاه را تا حدي تائيد مي‌كند. البته برخي هم مي‌گويند فوتبال اولين بار در برزيل مطرح شد و ملوانان انگليسي بعد از آشنايي اوليه با آن كم كم سروساماني به آن داده و برايش قوانين خاصي ابداع كردند و مثل خيلي موارد ديگر به دليل سلطه بر عالم آنرا به نام خود ثبت نمودند. حقيقت هرچه باشد فوتبال مسير خاص و طولاني را طي كرد تا به شكل امروز درآمد. اين ورزش چه در ساختار و قانونمندي‌ها و چه در اهداف و چه در تاثير و تاثرات خود بكلي دگرگون شد. در ابتدا عده‌اي صرفاً براي تفريح و وقت‌گذراني، كه شايد تعريف ساده‌اي از بازي باشد، توپي را به ميدان كه نه، به هر محل مسطحي مي‌انداختند و بدون اين پيچيدگي‌ها در دو گروه، كه تعداد هم درآن مهم نبود، سعي مي‌كردند توپ را به دروازه طرف مقابل بكشانند. صحنه‌اي بود از جنگ و دوستي، قدرت‌نمايي و صميميت. به مرور اين ورزش هم تكويناً مراحل تكاملي خود را طي كرد. ذات دنياي جديد و ماهيت مدرنيسم بيكار ننشست و اين ورزش را هم مانند هر پديده ديگري به جزئي از خود تبديل نمود. اصولاً غرب و يا ماهيت غرب به گونه‌اي است كه همچون روحي واحد هرآنچه را كه منطبق با خود بيابد به درون خود مي‌كشد و به شكل خود درمي‌آورد و به جزئي از خود تبديل مي‌كند. اگر قرار باشد روزي فوتبال نقش حقيقي خود را بازي كند بايد تكليفش با ساختار هر نظام روشن شود. در غرب فوتبال خود غرب است و در برخي كشورها چنين نيست و تلاش براي تغيير مصنوعي اين ساختار هم در اين كشورها به جايي نرسيده و نخواهد رسيد. و به همين دليل نقش‌هاي متفاوتي از آن به چشم مي‌خورد. ورزش فوتبال بنا به ماهیت خود و تحولات بسیاری که داشته با مسائل متنوعی ارتباط دارد. ارتباط ورزش فوتبال و حقوق نیز یکی از نقاط قابل تامل در دنیای کنونی است که در برخی از کشورها موجب پیدایش رشته ای به نام حقوق ورزشی شده است. یکی از موضوعات مهم حقوق ورزشی را می توان بررسی روش ها و تعیین سازو کار های علمی برای حل و فصل اختلافات ناشی از ورزش ها منجمله ورزش فوتبال دانست. امری که با استفاده از قوانین و مقررات موضوعه قابل انجام می باشد.
1-بیان مسئله
در جهان کنونی، ورزش فوتبال یکی از راه های موثر تربیتی، آموزشی و اخلاقی بوده و روز به روز نیز چهره علمی بیشتری پیدا می کند. از نظر سیاسی نیز پیروزی در میدان های ورزش فوتبال وسیله مفیدی برای اثبات اعتبار ملی است و به همین جهت بودجه های کلان و نیروی انسانی فراوان برای پیشرفت ورزش فوتبال و توفیق در میدان ها صرف می شود. با این وجود بازی فوتبال، در همان حال که سبب نشاط روحی و سلامت بدنی است، جایگاه بروز انواع اختلافات، خطرها و ایراد ضرب و جرح است که گاه به نقص عضو یا مرگ منتهی می شود. دشواری در این است که این اختلافات و خطرها لازمه حرکت های ورزشی و احتراز ناپذیر است و اجرای قواعد عمومی درباره آنها ممکن نیست. پذیرش خطر در ورزش فوتبال بستگی به فایده اجتماعی آن دارد. همچنین رضایت زیان دیده و قبول خطر از سوی او عامل مهم دیگری است که نظام حقوقی فعالیت های ناشی از ورزش فوتبال را مجاز می شمارد. بنابراین، در ورزش فوتبال وجود خطا، خطر و اختلاف امری طبیعی بوده و می بایستی آیین رسیدگی به آنها مشخص گردد. در این تحقیق درصدد بررسی مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال و آیین مربوط به آن هستیم تا از رهگذر آن افق های روشن تری فرا روی جامعه حقوقی کشور گشوده شود.
2-سوالات
الف: کدام مرجع صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال را دارد؟
ب: نظام حقوقی ایران چه بسترهایی را برای رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال فراهم نموده است؟
3-فرضیات تحقیق
الف: مرجع رسیدگی به تخلفات انتظامی ناشی از ورزش فوتبال، کمیته انظباطی فدراسیون فوتبال جمهوری اسلامی می باشد و به اختلافات حقوقی ورزشکاران و باشگاه ها نیز در محاکم عمومی(اعم از حقوقی یا کیفری) رسیدگی می شود.
ب:نظام حقوقی ایران با پیش بینی مراجع انتظامی و قضایی برای رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال بسترهای حداقلی را برای تاسیس آیین رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال فراهم نموده است.
4-روش تحقیق
این تحقیق به روش کتابخانه ای و با فیش برداری از کتب، مقالات و سایت های اینترنتی تهیه و تنظیم شده است و به جهت موضوع آن و رویه معمول در تحقیقات و پژوهش های حقوقی به سایر روش های علمی نظیر مطالعه میدانی، آمارگیری، نمونه برداری و… استناد نشده است.
5-اهداف تحقیق
الف: تبیین مفهوم و آثار اختلافات ورزشی.
ب: تعیین مرجع یا مراجع صالح برای رسیدگی به اختلافات ورزش فوتبال و تشریح آیین رسیدگی به آنها.
6-ساختار تحقیق
این تحقیق در یک مقدمه و چهار فصل تنظیم و تدوین گردیده است. در مقدمه تحقیق به بیان مسئله، سوالات، فرضیات، روش تحقیق و اهداف آن پرداخته شده است. فصل اول تحقیق در ضمن سه مبحث به بیان مفاهیم، تاریخچه و انواع اختلافات ورزش فوتبال اختصاص دارد. در فصل دوم به آیین رسیدگی به اختلافات ورزش فوتبال پرداخته شده و در فصل سوم به مسوولیت مدنی ناشی از ورزش فوتبال پداخته و سرانجام در فصل چهارم به حل و فصل اختلافات ورزش فوتبال از طریق توسل به داوری اشاره شده است. در پایان نیز نتیجه گیری و پیشنهادات بیان گردیده است.
فصل اول:
کلیات
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگیهای اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواستها و نیازها با یکدیگر متفاوتند، در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی است. بنابراین اختلاف از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. در دورانهای نخستین و قبل از تمدن اختلافات به صورت غریزی و طبیعی و به روشی که بین دیگر حیوانات معمول است حل و فصل می شد یعنی طرفی که قدرت بیشتر داشت و از موقعیتی بهتر و مناسبتر برخوردار بود طرف دیگر را مقهور و منکوب می کرد و اختلاف با شکست فیزیکی طرف مقابل رفع می شد. ولی به تدریج با پیشرفت تمدن و به وجود آمدن جامعه و دولت، این روش حل اختلاف در بین افراد یک جامعه منسوخ و به روابط دولتها با یکدیگر محدود گردید و کم و بیش، تا امروز هم ادامه یافته است کما اینکه اکنون نیز با وجود پیشرفتهایی بسیار و چشمگیر که در یافتن روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف، در سطح بین المللی به دست آمده ، متأسفانه در اختلافات بین دولتها هنوز، آخرین راه حل جنگ است. یکی از اختلافات قابل توجه دنیای امروزی، اختلافات ورزشی منجمله اختلافات ناشی از ورزش فوتبال می باشد. بنابراین تلاش دست اندرکاران امور ورزشی این بوده است که با طبقه بندی اختلافات ورزشی سازوکارهای قانونی مناسبی را برای حل و فصل اختلافات ناشی از ورزش فوتبال طراحی نمایند. اوج این تلاش را می بایستی در آیین نامه انضباطی فدراسیون فوتبال دانست. در این فصل درصدد برسی کلیات تحقیق می باشیم تا از رهگذر آن بتوانیم در فصل بعدی به آیین مربوط به رفع اختلافات ورزش فوتبال بپردازیم.
1-1- مفاهیم
یکی از موضوعات مهم هر تحقیق مباحث مربوط به مفاهیم می باشد. مفاهیم اصلی هر تحقیق قلمرو و گستره موضوعی آن پژوهش را مشخص نموده و از این رو به مثابه خط سیر و نقشه راه محقق می باشند. از این رو در این مبحق به بررسی مفهوم فوتبال، اختلافات ناشی از فوتبال و آیین رسیدگی می پردازیم.
1-1-1 فوتبال
بازی فوتبال ورزشی است تیمی که در آن دو گروه یازده نفره در مقابل هم بازی می‌کنند و اغلب آن را پرطرفدارترین ورزش جهان می‌دانند. این ورزش در زمینی مستطیل شکل با پوشش چمن یا چمن مصنوعی انجام می‌گیرد که در انتهای عرضی دو ضلع آن دو دروازه قرار داده شده‌است. هدف وارد کردن توپ به دروازهٔ حریف است. HYPERLINK “http://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%AF%D8%B1%D9%88%D8%A7%D8%B2%D9%87%E2%80%8C%D8%A8%D8%A7%D9%86” \o “دروازه‌بان”دروازه‌بان تنها کسی است که در این بازی حق دارد از دست‌ها و بازوهای خود برای گرفتن و مهار توپ استفاده کند. دیگر اعضای تیم توپ را اغلب با استفاده از پا و ضربه زدن به آن به گردش درمی‌آورند، گاه نیز ممکن است از سینه یا سر خود استفاده کنند. هر تیمی که بیش‌ترین گل را به حریف بزند برندهٔ بازی است. اگر بازی در پایان با گل‌های برابر پایان پذیرد نتیجه بازی را مساوی اعلام می‌کنند یا این که بازی به وقت اضافی کشیده می‌شود و سپس ممکن است ضربات پنالتی تعیین‌کننده بازی باشد. قوانین فوتبال مدرن و به شکل امروزی آن در کشور انگلستان وضع شد. نهاد اداره‌کننده فوتبال در جهان فیفا نام دارد که اغلب آن را به اختصار فیفا می‌نامند. معتبرترین مسابقه در این رشته ورزشی جام جهانی فوتبال نام دارد که هر چهار سال یک بار برگزار می‌شود. این رویداد هنگام برگزاری بینندگان زیادی دارد که شمار آن دو برابر بینندگان بازی‌های المپیک تابستانی است. اگرچه اطلاعاتی در مورد ریشه اصلی و حقیقی این ورزش در دست نیست ولی از مطالب جالب و شخصی در مورد تاریخچه آن اطلاع داریم. فوتبال امروزی به تدریج رشد کرده‌است ولی گفته می‌شود که نوعی از آن قبل از مسیح بازی می‌شد. در چین نیز نوعی بازی شبیه به فوتبال در ۲۵۰۰ سال قبل از میلاد مسیح وجود داشت. عکس‌های مصریان نیز نوعی بازی شبیه به فوتبال را نشان می‌دهد ولی در یونان یک بازی به نام اسپیشکیروز به طرز جالبی به فوتبال امروزی شبیه‌است. در ابتدا اختلافات عقیده‌ای بسیاری میان علاقمندان راگبی و فوتبال وجود داشت زیرا راگبی با دست و فوتبال با پا اجرا می‌شد. این مسئله در سال ۱۸۶۳ زمانی که طرفداران فوتبال شروع به اجرای این ورزش توسط پاها کردند اتفاق افتاد. گروه دیگر انجمن راگبی را تأسیس کردند و بالاخره در سال ۱۸۷۱ این دو رشته ورزشی کاملاً از یکدیگر جدا شدند. از آن زمان به بعد هر دو رشته پیشرفت‌های شایانی نموده و طرفداران بسیاری پیدا کردند. HYPERLINK “http://fa.wikipedia.org/wiki/%D9%81%D8%AF%D8%B1%D8%A7%D8%B3%DB%8C%D9%88%D9%86_%D8%A8%DB%8C%D9%86%E2%80%8C%D8%A7%D9%84%D9%85%D9%84%D9%84%DB%8C_%D9%81%D9%88%D8%AA%D8%A8%D8%A7%D9%84” \o “فدراسیون بین‌المللی فوتبال”فدراسیون بین‌المللی فوتبال در سال ۱۹۰۴ بنیان گزاری شد. این فدراسیون وظیفه دارد که به نحوه اجرای مسابقات نظارت داشته باشد. HYPERLINK “http://fa.wikipedia.org/w/index.php?title=%D9%82%D9%88%D8%A7%D9%86%DB%8C%D9%86_%D9%81%D9%88%D8%AA%D8%A8%D8%A7%D9%84&action=edit&redlink=1&preload=%D8%A7%D9%84%DA%AF%D9%88:%D8%A7%DB%8C%D8%AC%D8%A7%D8%AF+%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D9%87/%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AE%D9%88%D8%A7%D9%86%E2%80%8C%D8%A8%D9%86%D8%AF%DB%8C&editintro=%D8%A7%D9%84%DA%AF%D9%88:%D8%A7%DB%8C%D8%AC%D8%A7%D8%AF+%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D9%87/%D8%A7%D8%AF%DB%8C%D8%AA%E2%80%8C%D9%86%D9%88%D8%AA%DB%8C%D8%B3&summary=%D8%A7%DB%8C%D8%AC%D8%A7%D8%AF+%DB%8C%DA%A9+%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D9%87+%D9%86%D9%88+%D8%A7%D8%B2+%D8%B7%D8%B1%DB%8C%D9%82+%D8%A7%DB%8C%D8%AC%D8%A7%D8%AF%DA%AF%D8%B1&nosummary=&prefix=&minor=&create=%D8%AF%D8%B1%D8%B3%D8%AA+%DA%A9%D8%B1%D8%AF%D9%86+%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D9%87+%D8%AC%D8%AF%DB%8C%D8%AF” \o “قوانین فوتبال (صفحه وجود ندارد)”قوانین فوتبال بدون موافقت و تصویب سایر کشورهای عضو فدراسیون تغییر نمی‌کند. اولین مسابقه بین‌المللی فوتبال جهان در سال ۱۸۷۲ بین تیمهای انگلیس و اسکاتلند در شهر گلاسگو انجام شد، که با نتیجه صفر-‌صفر پایان یافت. در سال ۱۹۲۰ بازیکنان فوتبال در مسابقات المپیک بلژیک شرکت کردند و در سال ۱۹۳۰ اولین جام جهانی فوتبال در کشور اروگوئه برگزار شد.
1-1-2- فیفا
فدراسیون بین‌المللی فوتبال معروف به فیفا کوتاه شده عبارت فرانسوی زیر می باشد: Internationale de Football Association Federation) ) فیفا، نهاد اداره‌کننده مسائل فوتبال در سطح جهان است. محل استقرار این فدراسیون در زوریخ، سوئیس است و رییس آن در حال حاضر سپ بلاتر سوئیسی می‌باشد.فیفا مسئول سازماندهی و نظارت بر اکثر تورنمنت‌های بین‌المللی فوتبال، مخصوصأ جام جهانی فوتبال است که از سال ۱۹۳۰ برگزار می‌شود. فیفا داری ۲۰۸ عضواست که ۱۶ عضو بیشتر از سازمان ملل و ۳ عضو بیشتر از کمیته بین‌المللی المپیک دارد ولی با این حال تعداد اعضای آن در مقایسه با فدراسیون بین‌المللی ورزشکاران ۵ عضو کمتر است. با افزایش محبوبیت مسابقات بین‌المللی در اوایل قرن بیستم، نیاز به یک سازمان واحد برای سرپرستی و نظارت بر بازی‌های جهانی احساس شد، بنابر این فیفا در ۲۱ می‌۱۹۰۴ از سوی انجمن ملی فوتبال کشورهای: بلژیک، دانمارک، فرانسه ، هلند، اسپانیا سوئد و سوئیس در پاریس تأسیس شد. (اسم فرانسوی فیفا هم به همین دلیل است و حتی در کشورهای غیر فرانسوی زبان هم استفاده می‌شود)و اولین رییس آن هم Robert Guerin بود. فیفا ریاست اولین مسابقات بین‌المللی فوتبال را در سال ۱۹۰۶ بر عهده داشت، اما موفقیت کمی به دست آورد.این مسائل به همراه مسائل مالی، منجر به جایگزینی سریع Daniel Burley Woolfall انگلیسی به جای Robert Guerin شد. با وجود عدم حضور بازیکنان حرفه‌ای فوتبال در المپیک (طبق قوانین فیفا) مسابقات فوتبال در المپیک ۱۹۰۸ لندن موفقیت بیشتری نسبت به قبل به دست آورد. با در خواست عضویت آفریقای جنوبی در سال ۱۹۰۹، آرژانتین و شیلی در سال ۱۹۱۲ و کانادا و آمریکا در سال ۱۹۱۳ اعضای فیفا از اروپا فراتر رفت.
همراهی تعداد زیادی از بازیکنان در جنگ ومحدود شدن امکان مسافرت برای بازی‌های بین‌المللی باعث شد فیفا در جریان جنگ جهانی اول با مشکلات زیادی روبرو باشد.بعد از جنگ، با مرگ Daniel Burley Woolfall سازمان به وسیله Hirschman Carl‍‍ آلمانی به کار خود ادامه داد.سازمان از انقراض نجات پیدا کرد اما انگلیس به عنوان خانه فیفا(Home Nations‍) در آن زمان با اظهار بی میلی از شرکت در مسابقات بین‌المللی با دشمنان اخیر خود در جنگ جهانی ازآن کناره گیری کرد.بعدها فیفا دوباره اعضای خود را به دست آورد. مجموعه فیفا توسط موزه بین‌المللی فوتبال در انگلیس نگهداری می‌شود. وضع قوانین فوتبال و تغییر آن‌ها تنها بر عهده فیفا نیست. این قوانین توسط هیأت بین‌المللی فوتبال وضع می‌شود. فیفا در این هیات ۴ عضو دارد و ۴ عضو دیگر از اتحادیه‌های فوتبال انگلیس، اسکاتلند، ولز و ایرلند شمالی هستند (عضویت این اعضا به خاطر سهم منحصربه فرد این کشورها در خلق و پیشینه بازی‌های فوتبال است). تغییر در قوانین بازی‌ها با موافقت حداقل ۶ نماینده از ۸ نماینده صورت می‌گیرد. فیفا سازمانی است که تحت قوانین کشور سوییس تأسیس شده‌است ومحل استقرار آن نیز در سوییس است. کنگره فیفا بالاترین نهاد فیفاست، و ترکیبی است از نمایندگان فدراسیون‌های کشورهای عضو فیفا.کنگره در شرایط معمول نشست سالانه دارد اما این نشست در شرایط فوق العاده نیز بنا به درخواست سالی یکبار تشکیل می‌شود.تنها کنگره می‌تواند با تصویب قوانین در فیفا تغییرات به وجود آورد. کنگره رییس فیفا، دبیر کل و دیگر اعضای کمیته اجرایی فیفا را انتخاب کند.رییس و دبیر کل جزء مقامات اصلی فیفا هستند که مسیؤلیت اداره امور جاری فیفا را به عهده دهرند که این کار را با دبیر خانه کل که حدود ۲۸۰ عضو دارد انجام می‌دهند.
کمیته اجرایی فیفا که تحت ریاست رییس فیفاست مهمترین بخش تصمیم گیرنده سازمان درفاصله زمانی بین دو کنگره‌است.ساختار سازمانی جهانی فیفا شامل ۷ بخش دیگر هم می‌باشد که یا تحت اختیار کمیته اجرایی است یا به وسیله کنگره به عنوان کمیته دائمی تشکیل شده‌است.از جمله کمیته مالی، کمیته انضباطی، کمیته داوری و غیره. به غیر از سازمان جهانی فیفا، فیفا کنفدراسیون‌هایی در قاره‌ها و مناطق مختلف برای سرکشی بازی‌ها تشکیل داده‌است.لازم به ذکر است که فدراسیون‌های کشورها عضو فیفا هستند نه کنفدراسیون‌ها، کنفدراسیون‌ها به وسیله فیفا تشکیل می‌شوند.فدراسیون‌های کشورها باید هم عضو فیفا و هم عضو کنفدراسیونی باشند که کشورشان از نظر جغرافیایی در حوزه آن قرار گرفته تا اجازه شرکت در مسابقات فیفا را به دست آورند. لیست این کنفدراسیون‌ها با کمی استثنائات جغرافیایی در زیر آمده‌است:
کنفدراسیون فوتبال آسیا (AFC) درامور آسیا و استرالیا
کنفدراسیون فوتبال آفریقا (CAF)
کنفدراسیون فوتبال آمریکای شمالی و مرکزی (CONCACAF)
کنفدراسیون فوتبال آمریکای جنوبی (CONMEBOL)
کنفدراسیون فوتبال آقیانوسیه (OFC)
کنفدراسیون فوتبال اروپا (UEFA)
مرزهای بین بعضی از کشورها باعث شده بود تا همزمان عضو دو قاره باشند، در نتیجه شماری از کشورها مثل روسیه، ترکیه، قبرس، ارمنستان، آذربایجان و گرجستان خواستار عضویت در یوفا (UEFA)شدند اگرچه که قسمت زیادی از خاک آن‌ها در آسیا قرار داشت.با این که اسرائیل به طور کامل در قاره آسیا قرار داشت اما از آنجایی که چند دهه توسط بسیاری از اعراب به خصوص مسلمانان عضو AFCتحریم شده بود در سال ۱۹۹۴ به یوفا پیوست.قزاقستان نیز در سال ۲۰۰۲ از ای اف سی به یوفا پیوست.و استرالیا آخرین کشوری بود که در ژانویه ۲۰۰۶ ازاو اف سی به ای اف سی رفت. کشورهای گویان و سورینام با این که در آمریکای جنوبی قرار داشتند اما همچنان به عضویت خود در کونکاکاف(CONCACAF) ادامه دادند. هیچ تیمی از OFC توانایی پیروزی در مسابقات انتخابی جام جهانی را نداشت.در دور اخیر انتخابی جام جهانی برنده OFC مجبور شد بازی پلی‌آف را در مقابل کشوری از کنمبل(CONMEBOL) انجام بده که این مانع همیشه باعث عدم حضور استرالیا در جام جهانی می‌شد.در تلاش برای بهبود تیم‌های ملی و داخلی کشورها، استرالیا در سال ۲۰۰۶ به کنفدراسین فوتبال آسیا پیوست.بر این اساس استرالیا می‌تواند در تورنمنت‌های آسیایی مثل جام فوتبال آسیا ولیگ قهرمانان آسیا بازی کند.تنها چند ماه پس از این جا به جایی استرالیا توانست با پیروزی در بازی پلی آف در مقابل ارروگوئه (در ضربات پنالتی) به جام جهانی ۲۰۰۶ راه یابد.
به طور کلی فیفا ۲۰۸ فدراسیون ملی به همراه تیم‌های ملی مردان این کشورها و همچنین ۱۲۹ تیم ملی زنان را به رسمیت می‌شناسد. جالب این جاست که تعداد اعضای فیفا از سازمان ملل بیشتر است چرا که فیفا چندین دولت مستقل را به عنوان کشور مستقل به رسمیت می‌شناسد که بارزترین آن‌ها چهار کشوردر بریتانیای کبیر(انگلیس، اسکاتلند، ولز و ایرلند شمالی)هستند. رنکینگ جهانی فیفا به طور ماهانه به روز می‌شود و رتبه هر تیم بر اساس عملکرد آن تیم در مسابقات بین‌المللی، مسابقات انتخابی و بازی‌های دوستانه تعیین می‌شود.همچنین رنکینگ جهانی برای فوتبال زنان نیز سالی یکبار به روز می‌شود. بیشتر اوقات فیفا نقش فعالی در کارکرد ورزش و توسعه و پیشرفت بازی‌ها در سراسر دنیا دارد. یکی از سیاست‌های منحصر به فرد فیفا تعلیق تیم‌ها و اعضای وابسته به آن‌ها از حضور در مسابقات بین‌المللی است وقتی که دولت هایشان در عملکرد فدراسیون فوتبالشان دخالت می‌کند یا هنگامی که فدراسیون مربوطه وظایف خود را به درستی انجام نمی‌دهد. یکی از شاخص‌ترین موارد در همین اواخر تعلیق فدراسیون فوتبال یونان به خاطر دخالت‌های سیاسی کشورشان در امور فوتبال بود، دیگری مربوط به کنیا بود که به علت مناسب نبودن روند اجرایی بازی‌ها تعلیق شد، و همچنین عراق. بخش آسیایی فیفا یعنی ای اف سی نیز به تازگی ۲۲فدراسیون‌های خود را مجبور کرده که شفافیت در امور، تعدادمسابقات، کیفیت در آموزش وکیفیت ساختار لیگ‌ها را افزایش دهند.هر فدراسیونی که با این اصلاحات کلی همکاری نکند تعلیق خواهد شد.یکی از فدراسیون‌هایی که در این باره تعلیق شد استرالیا بود کشوری که تنها تیم‌های خاصی می‌توانستند در لیگ حرفه‌ای آن بازی کنند و راه برای عضویت دیگران بسته بود، این سیستم بیشتر در آمریکای شمالی مشاهده شده بود. تیم ملی فوتبال عراق هم در می‌۲۰۰۸ به خاطر دخالت‌های دولتش و منحل کردن فدراسیون فوتبال کشورشان توسط دولتش معلق شد اما این حکم نیزدر پی انصراف دولت عراق از انحلال فدراسیون پس گرفته شد.
1-1-3-آیین رسیدگی
شتاب پیشرفت آدمی در جاده دانایی به حدی فزونی گرفته که مدت استفاده از علوم نیز به گونه ای باور نکردنی کوتاه شده تا حدی که دانشمندان امروز اگر با این شتاب هماهنگ نباشند در آینده ای نه چندان دور در معرض خطر بی سوادی قرار خواهند گرفت. همین شتاب روز افزون ارزش وقت را بیش از پیش نمایان ساخته و به حدی بالا برده که به جرأت می توان گفت که در روزگار ما چیزی گرانبها  تر از آن وجود ندارد. یکی از عرصه هایی که نیاز شدید به دگرگونی و نوآوری دارد عرصه قضاوت و سایر روشهای نوین حل و فصل اختلافات است. در دنیای متحول کنونی روشهای سنتی به تنهایی پاسخگوی نیازهای مردم نیست. امروزه انسانها نمی توانند برای حل و فصل اختلافات ماهها و سالها وقت تلف کنند و منتظر بمانند. زیرا که نتیجه کار هر اندازه هم ارزشمند باشد نمی تواند با ارزش وقت برابری کند و نه قضاوت سنتی می تواند بر این همه دانش و فن احاطه و اشراف داشته باشد و بتواند عدالت را با دانش روز هماهنگ سازد. به همین علت امروزه در عرصه های مختلف خردمندان جهان ترجیح می دهند که اختلافات در هر رشته تخصصی توسط متخصصان همان رشته مورد رسیدگی قرار گیرد تا هم وقت و هزینه کمتری صرف گردد و هم عدالت با دانش روز هماهنگ شود به گونه ای که امروز گروههای تخصصی کارآمد برای رفع اختلافات بازرگانی، اختلافات دریایی اختلافات ناشی از فعالیت های مهندسی، اختلافات ناشی از چاپ و نشر ، اختلافات کارفرمایی و کارگری ، اختلافات ناشی از فعالیتهای ورزشی و غیره در کشورهای پیشرفته دنیا پدید آمده و گرایش قابل توجهی برای سوق دادن بسیاری از این گونه اختلافات به مراجع تخصصی داوری در سطح دنیا دیده می شود. آئین رسیدگی تشریفاتی است که مشخص می‌کند افرادی که مدعی حقی برای خود هستند یا اختلافی در امور حقوقی با یکدیگر دارند چگونه می‌توانند این حقوق را به موقع اجرا در آورند. به بیانی دیگر آیین رسیدگی حقوقی، قواعدی است که اصحاب دعوا اعم از خواهان و خوانده، قضات محاکم و اشخاص وابسته به آنها در امر قضا، در جریان دادرسی از آغاز تا فرجام رسیدگی دادگاه و صدور حکم باید رعایت کنند. منظور از اشخاص وابسته به دستگاه قضایی، مدیران دفاتر، مأمورین اطلاع و اجرای احکام، وکلاء، کارشناسان و مترجمین رسمی هستند. وجود این مقررات بیان‌گر این واقعیت است که افراد نمی‌توانند برای احقاق حق خود و اجرای عدالت به طور شخصی و به میل خود اقدام کنند. آئین رسیدگی، حقوق شکلی خوانده می‌شود و دربرابر حقوق ماهوی قرار داده می‌شود. مسائل متعددی در آئین رسیدگی مطرح می‌شود که آنها را می‌توان به دو بخش تقسیم کرد: برخی نهادهای دولتی مسئول اجرای عدالت (دادگستری، پلیس، مسئولین زندان و… ) را مخاطب قرار می‌دهد. مانند؛ طریقه صدور و اجرای حکم، شرایط تعقیب، تعیین دادگاه صالح برای رسیدگی و… و مابقی به نحوه اثبات ادعای افراد و گذراندن مراحلی که برای حصول نتیجه لازم است باز می‌گردند. مانند؛ نحوه تقدیم دادخواست، طرز عرضه و ارائه مدارک، چگونگی واخواهی، فرجام خواهی و درخواست تجدید نظر از حکم دادگاه و… آئین دادرسی مدنی از لحاظ موضوعی که مورد بحث قرار می‌دهد و منافعی که تامین می‌کند به حقوق خصوصی مربوط می‌شود و به همین جهت در قلمرو حقوق خصوصی قرار می‌گیرد، این همان تقسیم بندی معمول و نقطه نظر اغلب حقوقدانان فرانسه است. اما در عین حال طبیعت قواعدی که بیان می‌کند به سازمان حکومت باز می‌گردد و از همین رو به حقوق عمومی تعلق دارد، این نظری است که عموماً در آلمان پذیرفته‌است. بدین لحاظ آنچه در این میان مهم و در توجه می باشد، تدوین قوانین متناسب با این تغییرات جهت پاسخگویی به نیازهای فعلی و داشتن قابلیت اجرایی ، برای دراز مدت است . پر واضح است كه تغییر مداوم و پی در پی قوانین، بدون توجه وضعیت و موقعیت بستر و قلمرو اجرایی آن ، علاوه بر سردرگمی مخاطبان ، لطمات جبران ناپذیری را به اعتبار و احترام خود قانون وارد می كند ، و گاهی اوقات موجب ایجاد تعارضات و ناهماهنگی در قوانین موجود می شود . البته نباید از ذكر این نكته فارغ شد كه ، اگر تغییر و نصویب در جهت حركت به سوی عدالت و سازگاری با اصول مسلم حقوقی و عرفی و رعایت هر چه بیشتر حقوق انسانی باشد ،نه تنها بهتر است ، بلكه قابل ستایش و تقدیر نیز می باشد.
1-2- تاریخچه فوتبال و سیر تکامل آن
هر چه زمان می گذرد، و هر چه بر عمر فوتبال افزوده می شود، اقبال عمومی مردم جهان، نسبت به این ورزش مردانه، پر تلاش و جادویی فزونی می یابد. در این میان، سهم جوانان و نوجوانان در گرایش بسوی این ورزش، چه از نظر داخل شدن در متن آن، و چه لذت بردن از تلاش گروهی از بازیكنان در زمین، در جمع تماشاگر، از ورزشهای دیگر بیشتر بوده و بهمین دلیل است كه در كشور های مختلف جهان، مولفین و مفسرین بسیاری در مورد این ورزش كتب، مقالات، سالنامه ها، قوانین و تشریح شیوه های گوناگون را به طرق مختلف منتشر كرده و هر چه از عمر فوتبال می گذرد، تجزیه و تحلیل های بیشتری درباره پیدایش و رواج این ورزش صورت می گیرد. فوتبال سرگذشت جالبی دارد، چرا كه تعداد بسیاری از تاریخ نویسان و مؤلفین ( بخصوص غربی ها) سعی كرده اند تا ثابت كنند فوبتال چه به طریق ابتدایی و اولیه، چه از نظر داشتن فوتبال دارای قوانین و رعایت اصول بازی، از كشور آنها آغاز شده و سپس به كشورهای دیگر رخنه كرده و رواج یافته است. از آن جمله اند كشورهای فرانسه و ایتالیا كه خود را ” پدر فوتبال” دانسته و مقابل ایندو، كشور انگلستان است كه به جهت تدوین قوانین و ثبت بازیها در قرن هجدهم، خود را والاتر و برتر از دیگران می داند. بطور كلی نام اولیه بازی فوتبال” سوله” و یا” جیكودل كالسیو” بوده است. اما فوتبالی كه بطور كاملاً صحیح با قوانین مدون آغاز گردید، از انگلستان سرچشمه گرفته است. اگر تاریخ ثبت سازمان فوتبال انگلستان را مطالعه كنیم سال 1863 را نشان می دهد. همچنین بعد از 25 سال یعنی در تاریخ 1888 فوتبال حرفه ای انگلستان فعالیت خود را آغاز كرد. این سوابق نشان دهنده وجود فوتبال مدرن در انگلستان قبل از سایر كشورهای اروپایی بحساب می آید.جالب است بدانیم بنا بنوشته ” ب.ژیله” مولف” تاریخ ورزش جهان” پیدایش ورزش موازی با تاریخ تمدن بشر می باشد. بهمین دلیل جای تعجب نخواهد بود اگر گفته شود بازیهای اولیه در خاور دور بوجود آمده و بر اثر چنگهای بزرگ مانند جنگهای اسكندرمقدونی، این ورزش از خاور دور به خاور میانه منتقل شده وسپس جنگ ژولیوس سزار تمدن ” گالو رومن” را به سرزمین ” گل”( فرانسه فعلی) برده و با تشكیل بازیهای ورزشی كه تجربه آن منجر به ریشه فوتبال فعلی گردید، نام بازی به ” هارپاستوم” و بعدها به ” سوله” یا ” چوله” تغییر یافته و در سرزمین های مختلف باتلفظ های گوناگون بیان گردیده است.
1-2-1-خاور دور
برای آنكه شمایی از پیدایش و تكامل ورزش فوتبال داشته باشیم، تاریخ بسیاری را باید ورق زد. مستندترین نوشته در این زمینه از ” كنفسیون” حكیم و فیلسوف معروف چین بوده است. در كتابی كه از این معلم اخلاق باقی مانده از ورزش مخصوصی بنام” كونگ فوو” كه در آن از سر و پا استفاده می شده نام برده شده است. از سوی دیگر در چین و در دوران امپراتوری ” چانگ تی” ( 32 قبل از میلاد) یك نوع بخصوص فوتبال بازی می شد كه بنام ” تسو چو” معروف بود و بوسیله توپ چرمی ، وبا پا انجام می شده است. این بازی بقدری جالب و دوست داشتنی بوده است كه شعرا و تاریخ نویسان آن عصر، نام فوتبالیست های بزرگ را در اشعار و حماسه های خود آورده و از آنان به عنوان قهرمانان ملی یاد كرده اند. در كشور ژاپن، و در همان عصر ورزش دیگری شبیه فوتبال برگزار می شده كه بسیار مقدس و مورد احترام مردم بوده است.
1-2-2-روم: بازی هارپاستوم
همانطور كه ذكر شد تمدن خاور دور توسط لشكر كشی اسكندر مقدونی به خاور میانه آورده شد، و بازیهای آنها بهمان رویه ادامه داشت. بای دیگری بنام ” هارپاستوم” در روم بازی می شد، كه پیدایش آن در قرون وسطی در ایتالیا بوده و درست مانند ” جیكودل كالسیو” كه بنام” سوله” یا ” چوله” در فرانسه معروف بود، بازی می شده است. در بازی هارپاستوم ابعاد زمین در مقایسه با بازی سوله كوچك تر بود ولی هدف هر بازی بردن توپ بانتهای خط طولی زمین قرار داشته است. در ایتالیا از بازی هارپاستوم بازی دیگری بوجود آمد كه بنام ” جیكودل كالسیو” معروف شد و مورد توجه قرار گرفت تا جایی كه در این بازی اشخاص سرشناس اعیان و اشراف و حتی روحانیون كلیسا) نیز شركت می كردند كه ازجمله آنها می توان از ” پاپ كلمنت” هفتم، ” لئون” دهم و” اوربین” هفتم نام برد كه در زمان خود قهرمانان فوتبال ” فلورنتیسم ” بودند.
1-2-3- فرانسه
رفته رفته بازی  هارپاستوم كه از تمدن روم ریشه گرفته و بصورت” سوله” یا ” چوله” در آمده بود رونق فراوان یافت و مردم به آن گرایش زیادی نشان دادند. در بازی ” هارپاستوم” هدف بازیكنان بردن توپ به نقطه انتهایی زمین بازی قرار داشت. جالب آنكه طول زمین باندازه ای بزرگ بود كه در ابتدا و انتهای آن دو كلیسا و بین كلیسا، اماكن عمومی و مجاور آن دهات قرار داشته است، بازی چوله معمولاً روزهای یكشنبه بعد از ظهر پس از اتمام مراسم مذهبی برگزار می شد . زمان بازی و جزئیات رقابت دو طرف بازی در كارناوال ها به ثبت می رسید . در زمان كوتاهی بازی ” سوله” سخت مورد پسند مردم بریتانی و نروماندی قرار گرفت . در تاریخ فوتبال چنین ثبت شده است كه این بازی در 16 اكتبر 1566 میلادی توسط سردار انگلیسی بنام ” ویلیام فاتح” و بعد از جنگ ” هستینگ” به انگلستان برده شد.
1-2-4- انگلستان
از سوی دیگر گروهی از مورخان معتقدند كه ” امیل سووستر” كه از پیروان ویلیام فاتح بود، این بازی را بعد از جنگ” هستینگ” بانگلستان برده و آنرا رواج داده است. در تاریخ 13 آوریل 1314 میلادی« ادوارد دوم» پادشاه انگلستان اعلامیه زیر را صادر و برگزاری فوتبال را منع كرد. متن اعلامیه چنین بود: «چون سر و صدا و صدمات زیادی به علت خشونت مثل تنه زدن و هل دادن برای گرفتن توپ های بزرگ بوجود آمده از طرف شاه فرمان صادر شد كه خداوند این خشونت را منع كرده است و مجازات آن با زندان همراه خواهد بود. این ورزش، در آینده فقط می تواند در شهر انجام گیرد.» یكبار دیگر در تاریخ 12 ژوئن1349 میلادی دستور داده شد كه روزهای اعیاد ورزش تیرو كمال و پرتاب نیزه به جای بازی احمقانه فوتبال، انجام شود. ولی سرانجام به سال 1823 بود كه بالاخره فوتبال به صورت ورزش رسمی و امروزی درآمد و به این ترتیب فوتبال خود را از بازی را گبی بالاتر كشید. در مورد جدا شدن فوتبال از راگبی اتفاق جالبی رخ داد. بدین معنی كه بازیكنی بنام” ویلیام الیس” توپی را كه در دستش قرار داشت به جلو برده و توپ را در داخل دروازه پرتاب كرد. این عمل باعث صرو صدای فراوانی شد و بدنبال آن ” الیس” شروع به تدوین مقررات فوتبال و  راگبی را از یكدیگر جدا ساخت. بعد از جدا شدن دو ورزش، فوتبال بامقررات مستقل در انگلستان به سرعت پیشرفت نمود و سازمان فوتبال انگلیس در سال 1863 تاسیس شد. با توسعه فوتبال در آن كشور فوتبال توسط ملوانان، سربازان، تجار، مهندسین، و حتی توسط كشیشان انگلیسی به خارج از انگلستان برده شد و مورد توجه مردم قرار گرفت. بعد از انگلستان، دانمارك دومین كشوری بود كه در اروپا دارای سازمان ملی فوتبال شد. در پایان شایان ذکر است که، در ایتالیا، یك عینك ساز اولین باشگاه را تشكیل داد. و شاهزاده « ساووی» اولین باشگاه ورزشی را تاسیس كرد. دو برادر انگلیسی ساكن آرژانتین طی آگهی در روزنامه « بوینوس آیرس» خواستار تاسیس اولین باشگاه فوتبال در آرژانتین شدند و در اثر علاقه مردم به فوتبال در سال 1884 فوتبال در برنامه درسی دبیرستانی قرار گرفت. اولین مسابقه بین المللی بین دو كشور آرژانتین و اروگوئه و در سال1905 انجام شد. ولی قبل از این بازی در سال 1885 مسابقه بین آمریكای شمالی و كاندا انجام گردیده بود كه از لحاظ زمانی زودتر از مسابقه دو كشور آرژانتین و اروگوئه صورت گرفته است. در منطقه آسیا، هندوستان اولین كشور آسیایی بود كه فوتبال را پذیرفت و یك نسخه از مقررات فوتبال در سال 1883 بآنجا رسید و در سال 1892 اولین مسابقه كاپ را برگزار كرد. با اینكه ورزش در سطح وسیع و علمی، در بعضی از قاره های جهان شناسایی بین المللی نداشته است ولی فوتبال بر اثرعلاقه مردم بیش از صد سال است كه جای خود را در اكثر كشورها باز كرده است.
1-3- انواع اختلافات ناشی از ورزش فوتبال و مرجع رسیدگی آنها
ورزش فوتبال به دلیل ماهیت گسترده ای که دارد می تواند طیف گسترده ای از اختلافات را به وجود آورد. این اختلافات را می توان از جرایم ارتکابی در محیط های ورزشی و مرتبط با آن تا صدمه های در حین بازی فوتبال و نقض تعهدات ناشی از ورزش فوتبال دانست. در این مبحث به بررسی انواع اختلافات ناشی از ورزش فوتبال می پردازیم؛
1-3-1- جرایم و تخلفات ورزش فوتبال و مرجع رسیدگی به آن
بشر به تجربه دريافته است كه براي ادامه حيات و زيستن بر روي كرة زمين آن قدر توانا و مستعد نيست كه بتواند به تنهايي به شيوه اي مطلوب به زندگي خود ادامه دهد، قوه تعقل و ادراك كه وي را از ديگر موجودات متمايز نموده به او حكم كرده است كه زندگي جمعي را برگزيند و با ديگر انسانها همزيستي مسالمت آميزي داشته باشد. انتخاب اين شيوه و تشكيل اجتماعات بشري موجب گرديد كه ، تداوم آن نيز نيازمند تمهيداتي باشد تا حفظ جامعه و سلامت وجوديش را تضمين نمايد؛ بدين معنا كه ، بايد با قراردادن الزامات و قيودي چند براي افراد محدوديتهايي ايجاد نمود، يكي از انواع اينگونه محدوديت ها وضع قوانين جزايي و ممانعت اشخاص از ارتكاب اعمالي است كه اصطلاحاً جرم ناميده مي شود. طبق ماده 2 قانون مجازات اسلامی، جرم فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد. نظر به تعريفي كه از جرم ارائه گرديد و توجه به اين واقعيت كه « پديده مجرمانه » در تعارض با احساسات عمومي و وجدان جمعي قرار دارد، فلذا نوع و نحوه برخورد با آن نيز، شدت و ضعف خود را از ميزان جريحه دار شدن احساسات فوق وام مي گيرد. بنابراين از يك سو، واكنش اجتماعي در مقابل جرم هميشه به يك شكل و يك ميزان نبوده و از سوي ديگر تحولات اجتماعي و پيشرفتهاي علمي نيز بر نوع واكنش در قبال « پديده مجرمانه » تأثرگذار بوده است؛ بدين شرح كه واكنش اجتماع در طي ادوار مختلف تاريخي در برابر جرم به اشكال مختلف بروز و ظهور پيدا كرده است؛ از نخستين دوران تشكيل حقوق كيفري كه واكنش در قبال جرم بصورت عكس العمل هاي خشن و محوكننده بوده تا به امروز كه دانش و تجربه بشر بــــــا شناختي كه از انسان به دست آورده به سمت واكنش هاي ملايم و درمان گر روي آورده عكس العمل هاي اجتماع در قبال پديده مجرمانه از دو حالت خارج نبوده است، نخست: واكنشهاي سركوبگري كه عنوان مجازات به خود گرفته است، دوم : واكنشهاي حمايتي كه اصطلاحاً اقدامات تأميني و تربيتي ناميده مي شود. بنابراین، حقوق كيفري عرصه جولان اقدامات و تدابيري است كه با ايجاد خلل در حقوق و آزادي هاي اشخاص مجرم و خطرناک در قالب مجازات و اقدامات تأميني و تربيتي در پي رسيدن به نظم مطلوب و ايده آل خود مي باشد. تدابيري كه در قلمرو مجازات ها عليه هنجارشكني از سوي افراد جامعه كه اصطلاحاً جرم ناميده شده قرار مي گيرند، متنوع و وابسته به اعتلاي فرهنگي جامعه و ارزشهاي مقبول افراد آن است؛ بدين شرح كه سياست كيفري هر دولتي با استمداد از مجازات هايي خاص به مقابله با جرايم برخاسته و از اين طريق ميزان اهميت هنجارهاي خود را به اجتماع گوشزد مي نمايد.
1-3-1-1- جرایم و تخلفات ارتکابی در ورزش فوتبال
جرم در لغت به معنای « گناه، بزه و عمل خلاف قانون » آمده و در اصطلاح « نقض قانون هر کشوری در اثر عمل عمل خارجی در صورتی که انجام وظیفه یا اعمال حقی آن را تجویز نکند و مستوجب مجازات هم باشد معنی شده است . » در حقوق کیفری ایران « هر فعل یا ترک فعل هایی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده جرم محسوب می شود »، اما در جرمشناسی نه تنها فعل و ترک فعل هایی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده جرم محسوب شده ، بلکه هر عملی که مضر به اوضاع و احوال اجتماعی باشد و در قوانین کیفری نیز مجازاتی برای آن پیش بینی نشده باشد مورد توجه قرار می گیرد . برخی از جرمشناسان ناسازگاری اجتماعی را نیز در مفهوم بزهکاری و جرم و رفتارهای مجرمانه قرار می دهند. در اصطلاح جرایم سه گونه اند:
1- جرم كيفري: جرم كيفري به معناي عام، عبارتست از هر فعلي كه به موجب قوانين كيفري انجام دادن و يا ترك آن با مجازات مقرّر توأم باشد؛ مانند قتل، كلاهبرداري، سرقت، و غيره از حيث عنصر قانوني جرم كيفري بنا به اصل قانوني بودن جرايم، فعل خاصي است كه در قانون تصريح شده است. و از حيث عنصر مادّي جرم كيفري ممكن است مستقل از زيان و خسارتهاي مادّي تحقّق يابد.
2- جرم مدني: به فعلي اطلاق مي‌شود كه من غير حقٍ، زياني به ديگري وارد و فاعل را به جبران آن ملتزم كند و ممكن است نصّ خاصّي در قانون نداشته باشد مثل مادۀ 328 قانون مدني: « هر كس مال غير ار تلف كند ضامن آن است و بايد مثل يا قيمت آنرا بدهد اعمّ از اينكه از روي عمد تلف كرده باشد يا بدون عمد و اعم از اينكه عين باشد يا منفعت و اگر آنرا ناقص يا معيوب كند ضامن نقص قيمت آن مال است.»
3- جرم انتظامي: تخلف انتظامي عبارت است از نقض مقررّات صنفي يا گروهي كه اشخاص به تبع عضويت در گروه آن را پذيرفته‌اند. در واقع، جامعۀ كوچكي مانند كانونهاي صنفي وكلا، سردفتران، پزشكان و….مانند جامعۀ بزرگ متّكي به اصول و مقرراتي است كه حافظ نظم و بقاي گروه يا اتحاديۀ صنفي و حرفه‌اي است. تخلف به معنای «سرپیچی ، روگردانی و خلاف جستن آمده است » و در اصطلاح به تخطی و سرپیچی از مقررات و نظامات صنفی اطلاق می شود . توضیح اینکه ، هر گروه صنفی ، حرفه ای ، انجمنی ، دانشگاهی و … برای حفظ نظم در داخل گروه ، دارای مقررات انظباطی است که نقض این مقررات ، تخلف ( خطای انتظامی ) تلقی و قابل مجازاتهای انظباطی است . مثل تخلفات اعضای کانون وکلای دادگستری ، کانون سردفتران و نظام پزشکی و داروسازی و … . در غیر از مواردی که قانونگذار ، تخلفات این اصناف را جرم تلقی نموده و قابل مجازات می داند هرگاه این قبیل افراد در رفتار با مراجعان خود رعایت حیثیت صنفی را نکرده باشند ، مرتکب تخلف و خطای انتظامی شده اند.
1-3-1-2-مرجع رسیدگی به جرایم و تخلفات ورزش فوتبال
در حیطه ورزش فوتبال می توان بسیاری از جرایم را در ارتباط با این ورزش قابل تحقق دانست. برای مثال پرداخت رشوه برای تبانی یا داوری جانب دارانه. یا پرتاب اشیاء و ایراد صدمات جسمی عمدی، یا ایراد ضرب عمدی و…. سوالی که در اینجا قابل طرح است اینکه، با وجود بند 3 ماده 59 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 که مقرر نموده است، « حوادث ناشی از عملیات ورزشی مشروط بر اینکه سبب آن حوادث نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد و این مقررات هم با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد.» جرم محسوب نمی شود آیا می توان اعمال ورزش کاران را در میادین ورزشی جرم محسوب نمود و اختلافات ناشی از آن را در محاکم جزایی طرح نمود؟ در پاسخ بایست گفت که بین چند فرض باید قایل به تفکیک شد. فرض اول اینکه اشخاص در میادین ورزشی با سوء نیت مرتکب عملی شوند. در این صورت چون در بند 3 ماده 59 عبارت حوادث درج گردیده است بنابراین شخصی که با سوء نیت عملی را مرتکب می شود منصرف از حادثه بوده و می بایستی مسوولیت عمل خود را بر عهده بگیرد. فرض دوم اینکه ورزشکار یک عمل خسارت آمیز و مجرمانه را بدون سوء نیت ولی با نقض مقررات ورزشی انجام دهد که در این صورت نیز منصرف از بند 3 ماده 59 بوده و مسوول می باشد. بنابراین، در صورت ارتکاب جرم، کمیته انضباطی و استیناف می بایستی با در نظر گرفتن عدم صلاحیت خود پرونده را به مرجع صالح ارسال نمایند. صلاحیت کیفری را می توان به توانائی وشایستگی قانونی ونیز تکلیف مرجع قضائی به رسیدگی به یک دعوای کیفری تعبیر کرد. در حیطه امور کیفری چهار نوع صلاحیت قابل طرح است. 1- صلاحیت ذاتی: حقوقدانان صلاحیت کیفری را در موارد زیر ذاتی می‌دانند. یک- عدم صلاحیت دادگاههای اختصاصی نسبت به اموری که در صلاحیت دادگاههای عمومی است. دو- عدم صلاحیت دادگاههای عمومی نسبت به جرائمی که در صلاحیت دادگاههای اختصاصی است. سه – عدم صلاحیت مراجع تالی نسبت به مراجع عالی. چهار – صلاحیت محاکم حقوقی نسبت به دادگاههای کیفری و بالعکس. 2-صلاحیت محلی: وقتی برحسب نوع جرم صلاحیت ذاتی دادگاه کیفری تعیین ومشخص شد این پرسش پیش می آید که دربین دادگاههای متعددی که صلاحیت ذاتی دارند کدامیک شایستگی ویژه برای رسیدگی به جرم ارتکابی راداراست. این نوع شایستگی را صلاحیت محلی یا نسبی می نامند. برابر ماده 51 قانون آئین دارسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری مصوب 1378، محل وقوع جرم اصلی ترین معیار اعمال صلاحیت محلی می باشد. 3-صلاحیت شخصی: گاهی بر پایه موقعیت اجتماعی مرتکب جرم و وضعیت خاص او صلاحیت مراجع کیفری تعیین میگردد. که دادگاه اطفال، دیوان کارکنان دولت ، دادگاه ویژه روحانیت و دادگاههای نظامی از جمله دادگاههایی هستند که بر مبنای شخص مرتکب به جرائم او رسیدگی می نمایند. 4- صلاحيت اضافي: رعايت اصل سرعت در رسيدگي هاي كيفري و جلوگيري ازصدور آراي متفاوت درخصوص يك شخص كه مرتكب جرايم متعدد شده، يا در ارتكاب جرمي با ديگران همدست بوده موجب شد تا قانونگذار به عنوان استثناي بر قواعد كلي صلاحيت به دادگاهي كه اصولا صلاحيت ذاتي يا محلي در رسيدگي به پرونده را نداشته اجازه رسيدگي دهد.در اين صورت هر گاه رسيدگي به كليه اتهامات از حدود صلاحيت ذاتي يا محلي دادگاه رسيدگي كننده خارج باشد صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده، به صلاحيت اضافي تعبير مي گردد.
بنابراین برای مثال بر طبق ماده 35  آیین نامه انضباطی فدراسیون فوتبال جمهوری اسلامی ایران، مسؤولیت احراز اصالت مدارک ابرازی کادر یک تیم به تشکیلات رسمی فوتبال، بر عهده باشگاه و اشخاص ارائه دهنده بوده و در صورت اثبات جعلی بودن، تنبیهات زیر اعمال می‌شود: در صورتی که جعل، قبل از عضویت در باشگاه صورت گرفته باشد و باشگاه تا هنگام کشف موضوع توسط مراجع قانونی، از آن بی اطلاع باشد، فقط فرد ذینفع و خاطی به پرداخت یک تا پنجاه میلیون ریال و شش ماه تا یک سال محرومیت محکوم می شود. ولی در نتیجه مسابقه تغییری حاصل نمی‌شود. در صورتی که جعل بعد از عضویت در باشگاه رخ داده باشد، یا باشگاه با علم به جعلی بودن مدارک، از آن استفاده نموده و علیرغم اطلاع از موضوع جعل ، مراتب را گزارش نکرده باشد، فرد ذینفع و تیم مربوط با هم جریمه خواهند شد. به این ترتیب که عضو مذکور به محکومیت مندرج در بند 1 و تیم متخلف به پرداخت پنج میلیون تا پنجاه میلیون ریال جریمه و سلب شش امتیاز محکوم خواهد شد. در صورت احراز تقصیر مدیر فنی یا سرپرست تیم، هرکدام به پرداخت جریمه نقدی از پنج میلیون تا پنجاه میلیون ریال و محرومیت از فعالیت‌های رسمی مرتبط با فوتبال از یک تا دو سال محکوم می‌شوند. نتیجه اینکه کمیته انضباطی و یا اشخاص مربوطه به محض اطلاع از جعل و استفاده از سند مجعول می بایستی مراتب را به اطلاع مقامات قضایی برسانند.
1-3-2- صدمات ناشی از فوتبال و مرجع رسیدگی به آن
1-3-2-1- صدمات ناشی از ورزش فوتبال
حدود نیمی از آسیب ها در فوتبال آسیب اندام تحتانی است . ( زانو به تنهایی ۳۶% موارد را تشکیل می دهد ). اندام فوقانی ۳۰% آسیب ها و ستون فقرات و احشاء باقی موارد را تشکیل می دهند. اگر بخواهیم اختصاصی تر و بر حسب نوع آسیب این طبقه بندی را انجام دهیم به شرح زیر خواهد بود . کشیدگی ۴۰%- کوفتگی ها ۲۵%- در رفتگی ها ۱۵%- شکستگی ها ۱۰%- ضربه های خفیف ۵%- سایر موارد ۵% . مهمترین صدمات ورزش فوتبال عبارتند از؛
الف: صدمات مغزی
ب:صدمات گردن
ج:صدمات پشت
د:اندام فوقانی: 1-کمربند شانه ای. 2-آرنج. 3-دست و مچ
ی: اندام تحتانی: 1-لگن. 2-ران.  3-زانو. 4-قوزک پا.
1-3-2-2-مرجع رسیدگی به صدمات ناشی از ورزش فوتبال
سوال مهمی که در اینجا قابل طرح است اینکه صلاحیت رسیدگی به خسارات فوق به عهده چه مرجعی می باشد. آیا کمیته انضباطی و یا کمیته استیناف فدراسیون فوتبال جمهوری اسلامی ایران صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از صدمات فوق الذکر را دارد؟ در جواب باید گفت که با عنایت به بند ج ماده 39 آیین نامه انضباطی فدراسیون فوتبال، در خصوص صدمات و جراحات بدنی و دیه جانی، کمیته انضباطی صلاحیت اتخاذ تصمیم ندارد و صلاحیت رسیدگی به آنها بر عهده مراجع قضایی است. در اصطلاح حقوقی و واژه شناسی حقوقی ، صلاحیت «اختیار قانونی یک مأمور رسمی برای انجام پاره ای از امور مانند صلاحیت دادگاهها و صلاحیت مأمور دولت در تنظیم سند رسمی است.» در اصطلاح حقوقی و واژه شناسی حقوقی ، صلاحیت «اختیار قانونی یک مأمور رسمی برای انجام پاره ای از امور مانند صلاحیت دادگاهها و صلاحیت مأمور دولت در تنظیم سند رسمی است.»
ویا عبارتست از «اقتداری که قانون به طور عام یا خاص به مراجع رسیدگی داده است، اگر اختیار به طور عام باشد ، دادگاه را دادگاه عمومی و اگر به صورت خاص باشد آن را اختصاصی می گویند» عده ای معتقدند که صلاحیت عبارتست از :«شایستگی قانونی یک دادگاه در رسیدگی به امر یا موضوع یا دعوائی است که به او ارجاع شده است.» بنابراین، عبارت از اختیاری است كه به دادگاه ها واگذار شده تا مطابق آن به دعاوی رسیدگی كرده، آن را فیصله دهند. اصل 159قانون اساسی صلاحیت رسیدگی به دعاوی را به طور كلی در اختیار دادگاههای دادگستری قرار داده، اما تقسیم آن را میان دادگاهها به عهده قوانین عادی گذاشته تا با توجه به موقعیت و مقتضیات كار بدان عمل نمایند. هرگاه قانون چنین اختیاری را در مورد دعوایی به دادگاه نداده باشد،آن دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوا را نداشته و در صورت رسیدگی، در حقیقت قانون را نقض كرده و حكم صادره اصولاً باطل و بی اثر خواهد بود. دو نوع صلاحیت وجود دارد؛1-صلاحیت ذاتی: منظور از صلاحیت ذاتی صلاحیتی است كه قابل جابه.جایی نبوده و با نظم عمومی گره خورده و قواعد آن از جملۀ. قوانین آمره بوده و در اجرا تغییر ناپذیر باشد. تخلف از صلاحیت ذاتی موجب بطلان مطلق عملی است، كه از آن حاصل می.شود. صلاحیت ذاتی دادگاه آن است كه دادگاه با توجه به عناصر سه گانۀ «صنف»،«درجه» و «نوع» تشكیل شود. صنف دادگاه: دسته.ای از دادگاه ها هستند كه دعاوی همانند وهم.خانواده را رسیدگی می.نمایند و به این اعتبار دادگاه ها به كیفری یا جزایی، حقوقی یا مدنی و دادگاه های اداری تقسیم می شوند. درجه دادگاه: در هر صنف از محاكم درجاتی وجود دارد، مثلاً محاكم حقوقی به محاكم بدوی و تجدید نظر تقسیم می شوند. همین طور است محاكم كیفری واداری. بنابراین درجات دادگاه ها را نیز موقع تشخیص صلاحیت ذاتی دادگاه، باید در نظر گرفت. نوع دادگاه: منظور از آن،تقسیم بندی دادگاه ها از جهت «عمومی» یا «اختصاصی» است. بنابراین بر فرض این كه موضوع دعوا مطالبۀ اجاره بهای به تأخیر افتاده باشد، از جهت صنف دادگاه این دعوا راجع به محاكم حقوقی یا مدنی و از جهت درجه دادگاه دعوا مربوط به محكمۀ حقوقی ابتدایی و بالاخره از جهت نوع دادگاه دعوا برگشت به محكمه عمومی خواهد داشت. 2-صلاحیت نسبی: این نوع از صلاحیت برای كلیه دادگاه ها جز دیوان عالی كشور مطرح می شود، علت بر این كه یگانه مرجع تجدید نظر در سرتاسر مملكت، دیوان عالی كشور است و قواعد صلاحیت نسبی به طور كلی دربارۀ آن موردی ندارد. قواعد صلاحیت نسبی شامل كلیه دادگاه های عمومی واختصاصی می شود ولی در مواردی استثنائاتی دارد چنان.كه ماده 10 آئین دادرسی مدنی به آن پرداخته است. مطابق ماده 11 قانون آئین دادرسی مدنی اصل كلی در صلاحیت نسبی دادگاه ها محل اقامت خواندۀ دعوا می باشد.
1-3-3-نقض هنجارهای ورزشی و مرجع رسیدگی به آن
1-3-3-1-نقض هنجارهای ورزشی
پاره ای از اختلافات و تخلفات در ورزش فوتبال به خاطر نقض هنجارهای ورزشی رخ می دهد. بنابراین در آیین نامه انضباطی طیف وسیعی از این تخلفات بررسی و پیش بینی شده است. ماده 22 آیین نامه در خصوص تخلفات اشخاص حقیقی و حقوقی مقرر می دارد؛ « ارتکاب هر یک از اعمال زیر علاوه بر جریمه توسط داور مسابقه (کارت زرد و قرمز)، از یک میلیون تا یکصد میلیون ریال جریمه و از یک تا هشت جلسه یا یک تا شش ماه محرومیت در بر خواهد داشت:
الف) رفتار غیر ورزشی و برخورد زننده
خطای شدید
اعتراض به تصمیم داور با گفتار
اعتراض به تصمیم داور با رفتار فیزیکی (لمس داور، دست زدن به داور، اشاره به داور و…)
انداختن آب دهان بر روی افراد
بی احترامی و توهین و فحاشی
نقض مکرر قوانین بازی منجر به تحریک تماشاگران تیم خودی یا رقیب
بی احترامی به مقامات رسمی مسابقه
بازیکنان، مربیان، سرپرستان و کلیه دست اندرکاران فوتبال که به زبان، فرهنگ، نژاد یا مذهب افراد اهانت نمایند به یک تا پنج جلسه محرومیت از همراهی تیم و از بیست میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال، جریمه نقدی محکوم خواهند شد. استفاده از پلاکارد و تابلو برای تحقیر حریفان و مقامات رسمی تیم‌ها، از یک تا شش جلسه بازی بدون تماشاگر را در پی خواهد داشت و هر تماشاگری که عامل و مباشر اصلی یا مسبب این موارد بوده و مورد شناسایی قرار گرفته باشد، تا دو سال از ورود به ورزشگاه‌ها منع خواهد شد. سردادن شعارهای غیراخلاقی و خلاف شئونات، توسط تماشاگران یا عوامل هر تیم، موجب محکومیت باشگاه به پرداخت جریمه نقدی از ده میلیون تا دویست میلیون ریال خواهد بود و در صورت عدم توجه باشگاه به تذکرات ابلاغ شده، محرومیت از انجام مسابقه درزمین خودی و خاص یا الزام به برگزاری مسابقه در زمین بی طرف، الزام به برگزاری مسابقه بدون حضور تماشاگر و یا کسر امتیاز اکتسابی در همان مسابقه اعمال خواهد شد. پرتاب اشیای متفرقه یا وسایل آتش زا و انفجاری در هنگام انجام مسابقه یا بین دو نیمه توسط تماشاگران یا عوامل هر تیم، موجب محکومیت باشگاه به پرداخت جریمه نقدی از پنج میلیون ریال تا هفتاد میلیون ریال خواهد بود. پرتاب اشیاء توسط تماشاگران یا عوامل هر تیم که منجر به آسیب داور و سایر مقامات رسمی یا بازیکنان شود، به گونه‌ای که دخالت مستقیم آنها در بازی تلقی شود، به پرداخت جریمه نقدی از ده میلیون ریال تا دویست میلیون ریال خواهد بود و در صورت تکرار و عدم توجه به تذکرات ابلاغی مستوجب اعمال محرومیت مندرج در بند 4 همین ماده خواهد گردید. هجوم هواداران منتسب به هر تیم به داخل ورزشگاه در زمان فعال مسابقه که موجب قطع کامل مسابقه توسط داور دیدار شود، علاوه بر بازنده کردن تیم مذکور(با نتیجه سه بر صفر و در صورتی که هنگام قطع مسابقه نتیجه برای تیم مقابل بهتر از این بوده باشد با همان نتیجه) محکومیت تیم یا باشگاه را به پرداخت جریمه نقدی از ده میلیون تا یکصد میلیون ریال در پی خواهد داشت. ترک زمین از طرف تیم، با انگیزه اعتراض به تصمیم داوران و سایر مقامات رسمی علاوه بر بازنده کردن تیم با نتیجه سه بر صفر، از سی میلیون تا هفتاد میلیون ریال جریمه نقدی نیز در برخواهد داشت. حمله ور شدن به حریفان و مقامات رسمی تیم ها و مقامات رسمی مسابقه و کتک کاری نسبت به هر یک از آنها یا انداختن آب دهان به هر یک از ایشان از شش ماه تا یکسال محرومیت و پرداخت جریمه نقدی از بیست میلیون تا یکصد میلیون ریال نیز در بر خواهد داشت. مسؤولیت جبران خسارات مالی که در جریان برگزاری یک مسابقه، به ورزشگاه و تأسیسات جانبی محل مسابقه وارد آید، بر عهده تیم میزبان است، مگر اینکه مسؤولین تیم میزبان، انتساب آن را به دیگران ثابت نمایند و در مسابقه ه ایی مانند تک مسابقه و هر مسابقه دیگری که بدون تعیین تیم میزبان (play off) حذفی و میهمان برگزار می شود، تشخیص تقصیر و انتساب آن به تیم ها بر مبنای محل استقرار تماشاگران هر تیم، بر عهده مرجع رسیدگی کننده خواهد بود که در صورت نیاز برای تشخیص خسارات وارده به اموال و تأسیسات، پرونده به هیئت سه نفره کارشناسان رسمی ارجاع خواهد شد و نظریه کارشناسان ملاک خواهد بود.
تبصره 1 : اگر تخلفی قبل و یا بعد از مسابقه در محل انجام مسابقه صورت گیرد که مشابه آن عمل در حین مسابقه مستوجب تنبیهات مصوب باشد، همان تنبیه در مورد خاطی اعمال خواهد شد.
تبصره 2 : در تخلفات مربوط به تماشاگران ،کمیته انضباطی می‌تواند حسب تشخیص، علاوه بر تعیین جریمه برای باشگاهی که هواداران منتسب به آن باشگاه، مرتکب تخلف شده اند به محرومیت هواداران از حضور در ورزشگاه یا محرومیت از انجام مسابقه در زمین خودی و خاص و یا الزام به برگزاری مسابقه در زمین ب یطرف و یا رأی به کسر امتیاز اکتسابی در مسابقه‌ای که تخلفات تماشاگران در آن اتفاق افتاده است، حکم صادر نماید.
همچنین ماده 23  آیین نامه در خصوص تخلفات مرتبط با رسانه‌های گروهی مقرر داشته است؛« حمله ور شدن و برخوردهای زننده و شدید و توهین علیه اهالی رسانه از جمله فیلمبرداران، خبرنگاران و عکاسان و سایر عوامل مطبوعات و رادیو و تلویزیون از بیست میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال جریمه و نیز از دو ماه تا چهار ماه محرومیت در بر خواهد داشت. اظهار نظرها و مصاحبه‌های خلاف مقررات و آیین نامه‌های ابلاغی(فدراسیون و باشگاه‌ها) و خلاف واقع و توهین و تحر یک آمیز، علیه هر یک از مقامات رسمی فدراسیون، مقامات رسمی مسابقات، مقامات رسمی تیم ها، بازیکنان و سایر دست اندرکاران از طریق مطبوعات و رسانه های گروهی و پست الکترونیک، تخلف از مقررات محسوب می شود و مرتکب بنا به مسئولیت فردی و شخصی حسب مورد، به پرداخت و جریمه نقدی از سه میلیون تا پنجاه میلیون ریال و با رعایت حقوق باشگاه به یک تا هشت مسابقه محرومیت از همراهی تیم محکوم خواهد شد . کمیته انضباطی، حسب تشخیص می تواند متخلفان را از انجام هرگونه مصاحبه(با رعایت حقوق تبلیغی باشگاه) از یک ماه تا یک سال منع کند.
تذکر: در صورتی که مصاحبه، اظهار نظر فردی بوده و منجر به محرومیت فرد مصاحبه کننده از همراهی تیم مربوطه شود، مصاحبه کننده علاوه بر جریمه مندرج در بند فوق باید خسارت وارده به باشگاه را تأدیه و مکلف به جبران آن خواهد گردید. ضمناً باشگاه م یتواند از محل دریافتی و قرارداد بازیکن یا مربی یا سایر مقامات رسمی تیم نسبت به درخواست تبدیل جریمه محرومیت همراهی تیم به جریمه نقدی از کمیته انضباطی فدراسیون اقدام نماید. هزینه تبدیل باید الزاماً از حقوق بازیکن و مربی، کسر و پرداخت گردد و کمیته انضباطی در تبدیل یا عدم آن، مختار خواهد بود.
تبصره : هرگاه محرز شود که اهالی رسانه از جمله خبرنگار ان، فیلمبرداران، عکاسان و سایر عوامل مطبوعات در ورزشگاه‌ها یا محیط های باشگاهی به هنگام انجام مصاحبه مقررات ابلاغی رسانه ای فوتبال و یا آیین نامه کنفرانس خبری را رعایت ننموده یا موجبات تحریک تماشاگران، بازیکنان، مربیان، سرپرستان و … را فراهم آورده و یا ایجاد خشونت نموده اند، در این



قیمت: 10000 تومان

—d970

چکیده
پایان نامه حاضرنتیجه تلاشی است درخصوص ایجاب و آثار حقوقی آن در حقوق ایران و تطبیق با حقوق کامن لا وهمچنین حرکتی است به سوی پاسخ به مسائل و شبهات مختلف موضوع فوق الاشعار که در دو بخش جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است.
ایجاب وقبول دو رکن اساسی هر قرارداد می باشد. ایجاب اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی برای انجام معامله دعوت می کند.یک ایجاب ممکن است به صورت ساده ابراز گردد یا اینکه موجب خود را بدان ملزم نماید و به اصطلاح حق رجوع را از خود سلب نموده یا تعهد به عدم رجوع نماید. ایجاب را بایستی از مذاکرات مقدماتی و سایر توافقات که برای انعقاد قرارداد انجام می گیرد متمایز دانست لیکن انصراف،رجوع یا رد ایجاب به همراه فوت یا حجرموجب سبب زوال ایجاب خواهد شد.
در هر حال ایجاب در حقوق ما تفاوت چندانی با آنچه که در سایر سیستم های حقوقی و کنوانسیون بیع است، ندارد. لکن پیوستن کشورمان به کنوانسیون مزبور و اصلاح پاره ای از مواد قانون مدنی و وضع قوانین جدید امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
کلید واژه ها:ایجاب(پیشنهاد)-ایجاب عام(ساده)- ایجاب ملزم- دعوت به ایجاب – وعده یکطرفه بیع- مزایده- حراج- زوال ایجاب- رد ایجاب- ایجاب متقابل- انقضای مدت ایجاب.
مقدمه
بیان مسآله:
امروزه یکی از مهم ترین شیوه های ایجاد تعهد،انعقاد قراردادهایی است که با اراده متعاملین انجام می گیرد. در پاره ای اوقات این رابطه در نتیجه یک خرید و فروش و معاملات معمولی و یا پس از انجام تشریفات مختلف و بررسی های گوناگون ایجاد می شود.در توافق اراده ها «ایجاب و قبول» از ویژگی خاصی برخوردارند. از اینرو آگاهی از مفهوم، شرایط و دیگر جنبه های مرتبط با آن دو از ضروریات حقوقی تلقی می شود. وجود تنوع در نحوة انعقاد معاملات، صرفنظر از شکل سنتی ایجاب، مانند ایجاب ملزم،ایجاب عام، عقود مکاتبه ای، تلفنی، تلکسی و مناقصه ای و نیز تشریفات خاصی که هر یک از عقود مشارکت در نحوة انعقاد خود دارند، ما را بر آن می دارد که با دید جدیدی به نحوة شکل گیری توافق بنگریم.مطالعة تطبیقی حقوق ایران، اسلام، حقوق کامن لا و کنوانسیون بیع بین المللی ما را در پیمودن راه پیشرفت و حرکت به سوی وضع قوانین مناسب و پاسخگو به نیازهای زمان، یاری می دهد.
سوالات تحقیق:
در این پایان نامه در حد امکان با توجه به منابع فقهی و حقوق داخلی و حقوق بین المللی به پرسش های اساسی که در رابطه با ایجاب مطرح است،پاسخ گفتیم:مانند مفهوم ایجاب چیست؟خصوصیات و احکام ایجاب؟ انواع ایجاب و آثار حقوقی ؟ تفاوت ایجاب ساده و ملزم؟ و نهایتاً موجبات زوال ایجاب را در چه مواردی باید جست؟
فرضیه تحقیق:
فرضیه هایی که این تحقیق به آنها پرداخته است عبارتنداز : ایجاب و قبول از امور انشایی و رادی بوده و هر یک از آنان مرکب از قصد و رضای گوینده آنهاست . نهاد حقوقی ایجاب عام و ایجاب ملزم بر اساس حقوق ایران و کامن لا پذیرفته شده است و عدول از ایجاب قبل از قبول مانع تحقق عقد است و امری جایز و ممکن است.
اهداف نظری وکاربردی:
هدف نظری تبیین مبانی نظری ایجاب و بررسی نقش انشا و اراده در تحقق عقد و آثار آن در تطبیق با حقوق کامن لا می باشد و هدف کاربردی آن می تواند مورد استفاده دانشجویان ، موسسات آموزشی و مراجع قضایی قرار گیرد.
پیشینه تحقیق:
درخصوص پیشینه تحقیق باید گفت درحدمطالعات انجام شده تا کنون تحقیق جامعی در مورد ایجاب و تطبیق آن با حقوق کامن لا در حقوق ایران ارائه نشده است واین پایان نامه در پی آن است که با بررسی تفصیلی و استدلالی جنبه های گوناگون ایجاب به شیوة خاصی به مطالعه تطبیقی آن پرداخته و با استفاده از متون خارجی این مهم را به انجام رساند.
شیوه تحقیق:
لازم به ذکر است که نگارنده برای جمع آوری مطالب این پایان نامه از روشهای کتابخانه ای و میدانی به صورت توامان استفاده نموده است
تقسیم بندی مطالب:
از ابتدا قبل از ورود به بحث اصلی و تشریح ایجاب و آثار حقوقی آن،که دردوبخش موردمطالعه قرارگرفت، نخست توافق و تراضی و احکام آنرا مختصراً مورد بررسی قرار خواهیم داد و سپس به ایجاب و تعاریف و خصوصیات ایجاب را مورد مطالعه قرار می دهیم.
در مبحث دوم بیشتر تکیه بحث بر روی تبیین تمایز ایجاب با سایر مفاهیم مشابه اعم از مذاکرات مقدماتی، دعوت به ایجاب و وعده یک طرفی می باشدکه نگارنده با توجه به مفاهیم و تعاریف هر یک از نهادهای حقوقی هر یک از آن ها را با ایجاب مطابقت داده و از زوایای مختلف به شبهات مطروحه پرداخته و تا حد امکان آنچه متبادر به ذهن می شده است را به رشته تحریر درآورده است. لازم به ذکر است که در فصل دوم مربوط به خصوصیات ایجاب به بررسی آن دسته از فاکتورهای اساسی ایجاب پرداختیم که در صورت فقدان هرکدام از آن ها ایجاب به طور صحیح واقع نگردیده و فاقد جنبه های اثرگذار لازم برای انعقاد عقد بوده و بعبارت دیگر در عالم حقوقی فاقد ارزش و اعتبار است. از جمله خصوصیاتی مانند انشایی بودن، جدی بودن، مخاطب داشتن ایجاب و… همچنین بحث هایی مربوط به مندرجات ایجاب صحیح درحقوق ایران وکامن لاو سپس مطالعه تطابق ایجاب و قبول از جهات مختلف از جمله جهت مورد معامله، طرفین عقد،اجزاء مورد معامله و سایر مطالب مربوط به توالی بین ایجاب و قبول وباگفتارمربوط به تقدیم ایجاب برقبول به مبحث احکام ایجاب خاتمه داده است.
در فصل سوم که مربوط به انواع ایجاب می باشد، ابتدا پس از ذکر انواع ایجاب و تقسیم بندی آن به ایجاب عام وخاص،ساده و ملزم و شقوق مختلف هر کدام در حقوق ایران و کامن لا پرداختیم. در بخش دوم مربوط به اثر حقوقی ایجاب بیشتر توجه خود را به ناگفته های مربوط به آن معطوف داشته و در نتیجه به آثار ایجاب قبل و پس از قبول در حقوق ایران وکامن لا پرداخته ایم و نهایتا موارد زوال ایجاب را به تفصیل مورد بررسی قرار داده شده است.
نگارنده با توجه به اینکه کنوانسیون بیع بین المللی کالا برگرفته از حقوق کامن لا می باشد ، از آن تبعیت کرده و مواد این کنوانسیون را نیز به تفصیل آورده است و علاوه بر حقوق کامن لا از سایر سیستم های حقوقی هر جایی که نیاز بوده مطالبی آورده ونهایتاً آنگونه که باید،مساله موردشناسایی تطبیقی قرار گرفته است و اقتضای مساعدت و راهنمایی استادان و دانشجویان گرانقدر حقوق را دارد.

بخش اول:کلیات
فصل اول: مفهوم ایجاب
لازم است قبل از ورود به بحث احکام و تعاریف ایجاب، از توافق و تراضی طرفین و احکام آن سخن بگوییم و سپس به اصل موضوع یعنی ایجاب و آثار حقوقی آن بپردازیم چرا که ایجاب یکی از ارکان توافق طرفین بوده و مرسوم است که هر چیزی را بخواهند توضیح و تشریح نمایند ابتدا باید به بستر فعالیت و تاثیر آن توجه نمایند و همان طور که می دانیم حوزه فعالیت ایجاب در اعمال حقوقی بیشتر در توافق طرفین است.
مبحث اول: تعاریف مقدماتی
گفتار اول:تعریف توافق وتراضی ومراضات
معنای لغوی توافق یعنی با هم متفق شدن، با یکدیگر متحد شدن و با هم موافقت و سازگاری کردنوتوافق در اصطلاح حقوق را بدین صورت معنا کرده اند که«دو اداره که بر اثر هم آهنگی و موافقت موجب ایجاد حق یا اسقاط حق باشند و این وفاق را توافق دو اراده در امور مدنی نامند و مقصود از دواراده، دو اراده متقابل است که تقابل آن ها از جهت دو نفعی است که در دو جهت متقابل قرار دارند»
تراضی درفرهنگ لغت عربی:مصالحه ،توافق ومصالحه کردن3ودر فرهنگ فارسی از هم راضی شدن و خشنودی و رضایت از یکدیگر4و در اصطلاح حقوقدانان توافق متقابل را گویند و در نظر عده ای از فقها اعم از عقد است زیرا در عقد باید ایجاب و قبول لفظی باشد و حال اینکه تراضی ممکن است بدون لفظ و به صرف دادوستد و یا اشاره یا نوشته واقع شود. گاهی به جای تراضی عنوان مراضات استعمال می شود. چنانکه در ماده 501ق.مدنی نیز این اصطلاح به کار رفته است و مراضات در نظر مقنن عنوان عقد را ندارد.در حالیکه در خصوص قوانین اسلامی شارع در موارد عدیده به صرف تراضی تکیه کرده و آنرا منشاء اثر شمرده است و توجهی به الفاظ و صیغه نکرده است و عده ای به تکلف کوشیده اند صیغه و لفظ را رکن قرار دهند.
اما مراضات درلغت یعنی قبول،پذیرش، رضایتوحقوقدانان نیزدرخصوص آن چنین گفته اند«تراضی و توافق متقابل دو نفر یا دو طرف به منظور ایجاد اثر حقوقی معین که به صورت یکی از عقود معین نباشد ( ماده 501ق.م) مراضات ممکن است به صورت عقود لازم و یا جایز باشد و به همین جهت فرق آن با صلح دشوار می شود و نیز ممکن است به صورت عقد معینه و غیر معینه باشد و چون فقها و قانون مدنی عقد صلح را به طور کلی عقد لازم دانسته اند برای توافقهایی که جایز(نه لازم) هستند محتاج به استعمال کلمه مراضات شده اند و اگر کلیت لزوم عقد صلح محل خدشه باشد دیگر با داشتن عنوان صلح حاجت به استعمال مراضات نیست و در فقه هم حدود صلح و مراضات مورد بحث دقیق واقع نشده است.
گفتار دوم:شرایط صحت تراضی طرفین
برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند و مقصود خود را به هم اعلام کنند و انشاء آنان موافق یکدیگر باشد، به گونه ای که بتوان گفت درباره موضوعی «تراضی» شده است و هر دو طرف یک چیز را می خواهند پس برای انعقاد عقد سه مقدمه لازم است. وجود اراده ،بیان و اعلام اراده ،توافق دو اراده. اما از آنجا که بحث در خصوص مراحل مختلف انعقاد عقود از موضوع این پایان نامه خارج است لذا تنها به ذکر آن ها اکتفا گردیده و به موضوع اصلی تری خواهیم پرداخت که ارتباط مستقیم و موثری با ایجاب و آثار حقوقی آن دارد.
بندالف: شرایط مربوط به طرفین توافق
برای اینکه تراضی طرفین نفوذ حقوقی پیدا کند، باید اراده طرفین سالم و مبتنی بر رضای کامل باشد از سوی دیگر، اراده در انعقاد و آثار قراردادها منوط به آزادی دو طرف در تصمیم گیری است و همین خصوصیات است که اعمال حقوقی را متمایز از سایر پدیده های اجتماعی می سازد که بعنوان اصل مقدم بر سایر مباحث قرار گرفت. قانون توان ایجاد تعهد را به اراده اشخاص اعطا کرده است و آنان به تراضی خود را پایبند می سازند و از اعتبار اراده بعنوان منبع مستقیم تعهدهای قراردادی چنین نتیجه می شود که تراضی آنگاه سبب ایجاد عقد می گردد که در این شرایط باشد:
1- گوینده ایجاب یا قبول به واقع قصد داشته باشد که خود را متعهد سازد. اگر شخصی بعنوان شوخی یاد دادن نویدهای اخلاقی خود را ملزم سازد بیان او اثر ندارد و عهدی ایجاد نمی کند. برای مثال:سندی را که برای جمع آوری اعانه یا دادن عیدی به امضای جمعی می رسد،نمی توان سند دین آنان به شمار آورد چرا که امضاء کنندگان قصد ایجاد تعهد برای خود نداشته اند و در مثالی دیگر:فروشگاهی به منظور تبلیغ و معرفی کالایی، نمونه ای مرغوب تر را می آراید و با برچسب بهای معین آنرا در ویترین خود می نهد این کار در عرف تجارتی نشانه آن است که از همان نوع کالا در فروشگاه به بهای اعلام شده به خریداران عرضه می شود پس خریدار نمی تواند همان نمونه استثنایی را در برابر قیمت بر چسب مطالبه کند زیرا اوضاع و احوال نشان می دهد که ایجاب مخصوص کالاهای درون فروشگاه است،در حالیکه اگر هدف عرضه همان عین برای فروش باشد عقد بیع باقبول خریدار واقع می شود.
2- طرفین قابلیت تصمیم گرفتن را داشته باشند. اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است(ماده 185 ق.م)همچنین ایجاب و قبول کودک و دیوانه اثر حقوقی ندارد. قانون نیز برای حفظ منافع عمومی و حمایت از کسانی که تجربه یا شعور کامل ندارند، شرایطی بر این قابلیت مادی افزوده است که مجموع آنرا «اهلیت» می نامند.
3- قصدورضا باید در محیطی آزاد به وجود آید و ناشی از اشتباه نباشد. در دورانی که بستن قرارداد جنبه تشریفاتی داشت،همین که اراده به شکل معین بیان می شد، عقدالزام آور بود. چنانچه در حقوق رومیان قدیم اجرای تشریفات بیش از سلامت و نیت واقعی اهمیت داشت و هیچ عاملی نمی توانست عقدی را که در قالب سنتی بسته شده است را بی اعتبار سازد. اکراه و تدلیس در زمره جرایم ضمان آور بوده و به قربانی آن حق داده می شد که جبران خسارت خود را از مجرم بخواهد ولی پیمانی که در سایه این جرم ها بسته می شد استوار و نافذ باقی می ماند.
در حقوق کنونی عیوب اراده در اعتبار و نفوذ اراده تاثیر دارد. منتهی در قوانینی که عقد نتیجه برخورد اعلام اراده هاست قلمرو تایید این عیوب محدودتر و معیارهای تمییز آن نوعی و عرفی است، لیکن در نظامی که اراده باطنی و واقعی بر عقد حکومت دارد تحلیل های روانی و معیارهای شخصی رواج بیشتر دارد و دامنه عیوب را گسترده تر می سازد.
درباره درجه تاثیر عیوب اراده و شمار آن دو عامل مهم اجتماعی در تعارض است از یک سو حفظ نظم در قراردادها و لزوم استواری معاملات ایجاب می کند که حقوق تنها به اعلام اراده ها بپردازد و عوامل روانی را مؤثر در نفوذ پیمان ها قرار ندهد. از سوی دیگر حمایت از طرفی که از نظر جسمی یا اقتصادی ناتوان تر از دیگری است اقتضا دارد که دادرسان اختیار کاوش درباره آزادی اراده را در قراردادها داشته باشند.
برای جمع این دو مصلحت بیشتر قوانین کنونی تمایل به محدود ساختن عیوب مؤثر در رضا دارند تا از موجبات بطلان قراردادها بکاهند. ولی از تامین سلامت اراده و اختیار دو طرف غافل نمانده اند تابدین گونه تعادل میان نظم و عدالت فراهم آید. اختلاف در شیوه برقراری این تعادل است وگرنه راه حل ها سرانجام به هم نزدیک می شود. در حقوق ، عیوب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است. ماده 199ق. مدنی می گوید«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست» در این ماده از تدلیس و غبن که در حقوق پاره ای از کشورها در زمره عیوب رضا آمده، نامی برده نشده است ولی ازروح مجموع مواد این قانون چنین بر می آیدکه قانونگذار ازصدمه ایی که این دو عامل و به ویژه تدلیس به سلامت اراده می رساند، آگاه است. منتهی برای اینکه قرارداد باطل نشود و اختیار انحلال آن به دست کسی باشد که از تدلیس یا غبن زیان می برد بر مبنای قاعده لاضرر به زیان دیده حق فسخ معامله را داده است تا بتواند از عهده ناخواسته رهایی یابد. وانگهی ارتباط میان تدلیس و اشتباه چندان است که نمی توان تمام مصداق های آن را در شمار موجبات خیارفسخ آورد و در رضا مؤثر ندانست. به بیان دیگر خیار تدلیس باید برای تکمیل نظریه اشتباه به کار رود نه ایجاد استثنای برآن. در هر حال محدود بودن دامنه عیوب اراده مانع از این است که بتوان آنچه اشتباه و اکراه گفته می شود به وسیله قیاس گسترش داد و برای مثال ادعا کرد که معامله در حالت خشم شدید یا معامله معتادان و لاابالیان به دلیل فقدان رضا غیرنافذ است.
بند ب: شرایط مربوط به مورد توافق
برای صحیح بودن هر معامله لازم است مورد معامله دارای شرایطی باشد که فقدان هر یک از این شرایط بطلان عقد را به همراه دارد. ماده 215 ق.مدنی اعلام می کند«مورد معامله باید مالیت داشته باشد و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد» همچنین ماده 216ق. مدنی اضافه می کند«مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» اما قانونگذار همه شرایط معامله را بیان نکرده است و فقط به بیان پاره ای از شرایط بسنده کرده است که برخی دیگر از این شرایط در مواد دیگر، در عقود معین نظیر عقد بیع مواد (348به بعد) مقرر گردیده است که این شرایط را می توان شرایط عمومی مربوط به انواع مورد معاملات معرفی کرد. در حالیکه برخی از این شرایط، اختصاص به بعضی از معاملات دارد و در بیشتر قراردادهها جایی ندارد. مثلاً شرط امکان انتقاع از عین با بقای اصل آن از شرایطی است که اختصاص به مورد عقد اجاره و عقد عاریه و سایر عقودی که موضوع آن منافع عین باشد دارد .(ماده 471و 637ق.مدنی ) و در سایر عقود وجود دارد. همچنین عین معین بودن مال مرهون (ماده 774ق . مدنی ) از شرایط اختصاصی عقد رهن است.
گفتار سوم: جایگاه ایجاب در تراضی
برای اینکه بتوان جایگاه واقعی ایجاب را در مراحل مختلف تراضی دریافت ابتدا باید به تحلیل روانی اراده پرداخت و سپس با توجه به مفهوم وخصوصیات ایجاب جایگاه آنرا به دقت تبیین نمود. هر شخصی برای انجام یا ترک عمل ارادی،از جمله اعمال حقوقی مانند انعقاد قرارداد ناگزیر است که مراحل زیر را طی کند:
1- مرحله ادراک یا تصور:بدیهی است که انجام هیچ عمل ارادی بدون تصور موضوع آن ممکن نیست. درواقع ادراک معنای کار وپیش بینی اجرای آن وجه امتیاز اعمال ارادی از غیر ارادی است. انجام عمل حقوقی نیز از این قاعده بیرون نیست. در آغاز همه عناصر قرارداد مورد نظر و نتایج آن در ذهن تصویر می شود و به ویژه موضوع تعهدهایی که ازآن به وجود می آید مورد توجه قرار می گیرد. برای مثال در عقدبیع آنچه بایست فروخته شود و بهایی که در برابر می تواند بدست آید به ذهن می رسد و همین دورنمای مبادله محرک اراده می شود. بنابراین مرحله « ادراک » و یا « تصور » نخستین گام تصمیم و سنگ زیرین بنای کار ارادی است.
2-مرحله سنجش یا اندیشیدن: در این مرحله شخص تصورات گوناگونی را که به ذهن خطور نموده ارزیابی می کند تا با مقایسه انگیزه ها و دواعی گوناگون یکی را که بهتر و مفیدتر می بیند، برگزیند و این دلایل را نباید با اراده اشتباه گرفت زیرا این امری است خارج از اراده که پیش از آن به ذهن می رسد. و تنها اثری که دارد تصویر اختیار شخص و نمایش آثار حقوقی کاری است که می تواند در آینده انجام شود این جهات گوناگون را در اصطلاح داعی یا محرک می نامیم که در شخص متفاوت است.
چنانکه کسی وام می گیرد برای خرید خانه، دیگری برای تجارت و سومی برای انجام تعهّد پیشین خود. در مرحله تدبر، شخص به ارزیابی کار خود می پردازد و دواعی گوناگون را با هم مقایسه می کند تا سرانجام یکی را مهمتر و قاطع تر می یابد و برای رسیدن به آن هدف راضی به معامله می شود. سنجش سود و زیان کارها و اندیشیدن درباره نتایج اقتصادی و اخلاقی آنها،مقدمه گزینش نهایی داعی برتر یا هدفی است که سرانجام او را منصرف یا راضی به انجام معامله می کند و ما آنرا جهت می نامیم.
3- مرحله رضا و تصمیم: مرحله تدبر سرانجام به تصمیم می رسد و ذهن پس از ارزیابی دواعی گوناگون مفید بودن یکی را تصدیق می کند. تردیدها پایان می یابد و جزم جانشین آن می شود. حکمیان این حالت نفس را اراده و برخی حقوقدانان اسلامی آن را «شوق مؤکد» می نامند و آنچه را که باعث کشش ذهن به سوی این انتخاب نهایی شده است حقوقدانان «جهت» می نامند.
4-مرحله اجرای تصمیم: شوقی که در نتیجه انتخاب ذهن در انسان پیدا می شود او را به سوی «طلب» می خواند. تا آنچه فراهم آورده است به مرحله اجرا در آید. خواستن یا طلب محرک عضلات و به تعبیر دیگر فرمان نفس در ایجاد معنی و اعلام آن است. در این باره که آیا اراده و طلب یک مفهوم است که با دو لفظ بیان شده است و بین آنان یگانگی است یا اراده خود به خود به طلب نمی انجامد و عامل نفسانی دیگر نیز در آن اثر دارد و در نتیجه این دو مفهوم جدای از یکدیگر است، اختلاف وجود دارد. مؤلف کتاب مبدأ الرضا فی العقود در همین زمینه می گوید: مراحل نفس که فقها، از باب مناسبت اندک آن با حقوق و فقه در کتاب خود ذکر می کنند در قلمرو فقه و قضا قابل توجه نیست. حقوق و فقه آثار حقوقی و شرعی را در پرتو این مراحل نفس تجزیه نمی کنند زیرا کیفیات نفس اعمال باطنی هستند و ما نمی توانیم در عقود و معاملات که به ظاهر اعتماد می شود بر این مراحل تکیه کنیم.
البته نظریات جدید فلسفی و روانشناسی نیز قائل به تمییز بین این مراحل نفس نیستند زیرا هیچ وسیله ای جز رجوع به وجدان در دسترس حقوقدان نیست. ولی غرض ما از تفکیک مراحل اراده، آثار و نتایجی است که در مباحث اکراه ،اشتباه و اضطرار بر آن مترتب می شود و نمی توان به طور کلی طرح آنرا بی فایده دانست.
جایگاه ایجاب در مراحل مختلف تراضی اعم از ادراک یا تصور و مرحله تدبر و جزم و طلب تنها در مرحله اخیر یعنی طلب می باشد چرا که همه مراحلی که فوقاً بیان شد جز مرحله نهایی که به تناسب موجب و قابل ، ایجاب و قبول گفته می شود همگی مقدمه یک ایجاب صحیح و نافذ می باشند.
توضیح اینکه در مرحله طلب اگر طرفی که اقدام به عمل مورد نظر می کند و بعبارتی فعل خواستن را صرف می کند موجب تلقی شود عمل وی را ایجاب و اگر قابل قلمداد شود عمل وی را قبول گویند. پس برای انعقاد هر قراردادی لازم است طرفین آن قرارداد، قصد و اراده ایجاد قرارداد را داشته باشند. علاوه بر این لازم است این قصد و ارده بیان شود تا معلوم گردد شخص قصد انعقاد قرارداد را دارد و چیزی که نشانگر قصد طرفین قرارداد است ایجاب وقبول نامیده می شود.
مبحث دوم: مفهوم ایجاب
گفتار اول: تعریف ایجاب در حقوق ایران و کامن لا
ایجاب در لغت مصدر باب «إفعال» از ریشه «وَجَبَ» به معنای واجب کردن، لازم گردانیدن التزام، اثبات و پذیرفتن .
در قانون مدنی تعریفی از ایجاب وجود ندارد ولی در معنای اصطلاحی ایجاب،تعریف های مختلفی از سوی فقیهان و حقوقدانان ابراز شده است. برخی ازحقوقدانان ایجاب را پیشنهاد و اعلام اراده کسی دانسته اند که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن می خواند به گونه ای که اگر پیشنهاد او قبول شود به مفاد آن پایبند باشد.
برخی دیگر ایجاب را به معنای اعلام اراده یک شخص به شخص دیگر برای انعقاد قرارداد می دانندودر هر عقدی ،نخستین قصدی که ابراز می شود ایجاب است و به ماده 283 قانون مدنی استناد می کند واین حقوقدان این تعریف را بر اساس مبنای خود در ماهیت ایجاب انتخاب کرده است و در بیع قصد انشایی بیع را ایجاب می دانند و عقیده دارد که باید ایجاب مقدم بر قبول باشد.
همان طور که می دانیم هر عقدی با همکاری اراده دو طرف محقق می شود و از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است لذا تا وقتی که ابزار نگردد آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن عادتاً ممکن نخواهد بود.
از این رو اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است. به این جهت ماده 191 قانون مدنی مقررمی دارد« عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی کم دلالت بر قصد کند». با مطالعه نحوة تنظیم عبارت مادة مذکور روشن می شود که سازنده عقد اراده انشایی است نه اعلام اراده. منتهی اراده به طور مطلق سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد صرف انشاء آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آنرا نشان دهد لازم است هر یک از دو اراده همراه با وسیله ابزار آن که متضمن معنی ابتکار باشد و به طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می شود.
باید دانست در فقه امامیه، منظور از ایجاب و قبول در بیشتر موارد ایجاب و قبول لفظی است و می توان گفت هر گاه در فقه امامیه سخن از ایجاب و قبول بعنوان شرط تحقق و انعقاد عقد یارکن آن به میان آمده است منظور ایجاب و قبول لفظی بوده است.با این همه چون عقد از امور انشایی و ارادی است اگر ایجاب و قبول لفظی ناشی از قصد جدی موجب و مخاطب ایجاب نباشد و هیچگونه اثری در ماهیت حقوق ندارد و از جمله ارکان قطعی عقود، قصد انشا و ابزار آن به شکل ایجاب و قبول است که به رکن قصد و اراده و ابزار آن تجزیه آن تجزیه و تحلیل می گردد.
در حقوق کامن لا نیز تعاریفی از ایجاب ارائه شده است. حقوقدانان انگلیسی گفته اند: ایجاب اعلامی است که با ضمیمه شدن قبول به آن، قرارداد منعقد می شود. این ایجاب در صورت قبول باید تعهد مشخصی بر ملزم شدن داشته باشد. بدین ترتیب اگر مخاطب ایجاب شرایط ایجاب کننده را رد کند، یا از گفته های وی این مساله مفهوم شود که او شرایط ایجاب کننده را با قید و شرط قبول می کند یا اینکه شرایط را بر مبنای ایجاب بعمل آمده قبول نمی کند،هیچگونه توافقی حاصل نمی گردد. ایجاب ممکن است صریح باشد یا از رفتار استنباط شود و اینکه ایجاب میتواند به یک شخص خاص یا به گروهی از اشخاص یا به همة دنیا خطاب شود مثل پیشنهاد پاداش به همه مردم.
در بند 1 مادة14 کنوانسیون بیع بین المللی، ایجاب چنین تعریف شده است:«پیشنهادی که به منظور انعقاد قرارداد به یک یا چند شخص معین خطاب می شود، مشروط به اینکه به اندازه کافی مشخص و روشن بوده و دلالت بر قصد موجب به الزام، در صورت قبول طرف دیگر دارد. بعبارت دیگر نقش ایجاب و میزان تاثیر آن در تشکیل عقد، به رغم بداهت و شهرتی که پیدا کرده است محل بحث است. نظر رایج بر آن است که هر قرارداد متشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی از آن هاست. براساس این نظریه که مشهور در فقه و بین نویسندگان حقوق مدنی است مانند آن چیزی است که در حقوق آمریکا و انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا پذیرفته شده است، می توان گفت« ایجاب یک موجود ناقص اعتباری است که از سوی گوینده آن به وجود می آید و بعبارت دیگر ایجاب یک وجود اقتضایی دارد که در صورت عدم پیدایش موانع، قبول مخاطب آنرا کامل کرده و دارای اثر حقوقی می کند.
گفتار دوم : تعریف ایجاب در معاملات الکترونیکی
هر عقدی مرکب از دو عنصر ایجاب و قبول است بدین معنا طرفی که می خواهد عقدرا منعقدکند ایجاب عقد را انجام می دهد و طرف دیگر آن را قبول می کند که هر کدام از این ایجاب و قبول مشتمل بر الفاظی است که دلالت بر ایجاب و قبول می کند .آنچه مسلم است در تحقق ایجاب و قبول ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی و یا به طریق مدرن یعنی به روش الکترونیکی ابراز گردد. ایجاب وقبول الکترونیکی باعث بوجودآمدن قراردادهای آنلاین (on line)
در عرصه این فناوری گردیده است .
ایجاب و قبول الکترونیکی درقراردادهای آنلاین بدین صورت است که فرد پیام داده ی خود را به سامانه ی رایانه ای مقصد ارسال می دارد و کسی که در مقصد است از ایجاب فرد مطلع میگردد.
علی الاصول ایجاب و قبول الکترونیکی معتبر است.مویداین امر ماده11قانون نمونه آنسیترال راجع به عبارت الکترونیک است که مقرر می دارد:دربستر وروند انعقادقرارداد ،ایجاب وقبول را می توان از طریق پیام داده ای ابراز گردد مگر اینکه طرفین خلاف آنرا مقرر کرده باشند.مفاد این بند در موردی که یکی از ایجاب وقبول الکترونیکی باشد نیزاجرا می گردد.در ماده 13کنوانسیون بیع بین المللی کالا هرنوع وسیله ارتباطی که برای طرفین قابل فهم باشد را شامل می شود.البته کنوانسیون تمام قراردادهای الکترونیکی را پوشش نمی دهد،زیرا دربیع اموال منقول (کالا)وصرفا در قراردادهای بین تجار قابل اجراست.2
گفتار سوم: تفاوت ایجاب با مفاهیم مشابه
بند الف: ایجاب و مذاکرات مقدماتی
ایجاب برای این که از سوی طرف مقابل پذیرفته شود، باید مراحلی را طی کند. یکی از این مراحل، مرحلة مذاکرات مقدماتی، یعنی گفتگوهایی پیش از عقد است که به منظور تعیین ارکان و شرایط آن انجام گیرد و نمی تواند سبب تشکیل عقد گردد.3
در حقوق اسلام، مذاکرات مقدماتی را باید در مبحث شروط تبانی یا بنایی جست وجو کرد. مراد از شروط تبانی مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده، ولی در عقد نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشا خارج اند، زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت برشروط مزبور نمیکند.4به نظر می رسد نظریه مشهور در خصوص مذاکراتی که بین آن ها و قصد انشا فاصله زیادی باشد که نتوان گفت مدلول ایجاب و قبول ناظر به آن مذاکرات بوده است صحیح و بدون اشکال است و در نتیجه، این عقیده که مدلول ایجاب و قبول ناظر به هرگونه مذاکره پیش از عقد است و مدلول آن مذاکرات، داخل در قلمرو انشاست، درست به نظر نمی رسد، زیرا بنای عقلاء بر این است که جز اموری که نوعاً در معاملات مقصود طرفین هستند یا اموری که صحت عقد منوط به آن هاست را هنگام عقد صریحاً ذکر می کنند.
به نظر می رسد از دیدگاه برخی از فقیهان امامیه که هر گونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده اند خواه پیش از عقد ذکر شده باشد یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد محمول بر موردی است که مذاکرات تقریباً متصل به عقد بوده و بتوان به کمک قرینة حالیه ایجاب و قبول را ناظر به آن مذاکرات دانست و آنرا در قلمرو قصدانشا داخل کرد.
در حقوق مدنی ایران نیزبه پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را (که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است) حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته است. مثلاً در ماده 1113 قانون مدنی آمده است«در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»
بنابراین قبل از انشاء عقد در قالب ایجاب و قبول، هیچگونه قراردادی بسته نمی شود و اصولاً مذاکرات مقدماتی و شروط تبانی، به تنهایی اثر حقوقی ندارند و تنها زمانی که قراردادی مبتنی بر آن ها منعقد گردید این پرسش مطرح می گردد که آیا مذاکرات مقدماتی الزام آور هستند یا خیر؟ بدون شک می توان گفت که شروط تبانی از اجزای ایجاب و قبول محسوب شده و از قدرت الزام آوری برخوردارند. هر چند در فقه امامیه مشهور به بطلان این شروط اعتقاد دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط تبانی را گواهی می دهد.همانگونه که یکی از حقوقدانان می گوید: این ادعا که شروط تبانی در قصد بی اثر است نمی تواند پاسخ مناسبی به این سوال بدهد که اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می گیرد، چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد. هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ، ایجاد تفاهم وتمهید زمینة توافق است و درشرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال به دست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است.
در حقوق کامن لا نیز تمایز بین یک ایجاب صحیح و مذاکرات مقدماتی ، با توجه به قصد طرفین، الفاظ قرارداد و سایر قرائن گفتاری و حالی صورت می گیرد. حتی در مواردی که مذاکرات و گفتگوهای طرفین حکایت از رضایت آن ها بر انعقاد قرارداد می نماید تا وقتی تحقق ایجاب و قصد انشاء موجب محرز نشود نمی توان حکم به انعقاد عقد داد.
در این رابطه یک پرونده مشهور به نام دعوی گیبسون2 علیه شورای شهر منچستر وجود دارد. بدین مضمون که در سال 1970 شورای شهرمنچستر رویه ای را جهت فروختن خانه های کنسولی به مستاجرین آن مد نظرقرارداد. در سال 1971 خزانه داری شهر خانه ای که ارزش واقعی آن 725/2پوند است به قیمت 180/2 پوند یعنی با بیست درصد تخفیف به وی می باشد . در این نامه از آقای گیبسون خواسته شده بود که در محل مقرر حاضر شده و تقاضانامه رسمی تکمیل کند. ولی قبل از اینکه شورا بتواند در یک روند معمولی قادر به تدارک و معاوضه خانه های مزبور باشد هیئت نظارت و کنترل بر شوراء در نتیجه انتخابات دولت محلی در سال 1971 تغییر کرد و رویه فروش خانه بر عکس شد و شورا تصمیم گرفت که فقط معاملات قراردادهای معاوضه ای را که قبلاً منعقد شده بود کامل کند و در نتیجه آقای گیبسون ادعا کرد که قرارداد وی دارای الزام بوده و بایستی اجرا شود اما مجمع لردها بیان کرد که نامه خزانه داری فقط یک دعوت به معامله بوده و درخواست آقای گیبسون را قبولی نکرده و فقط آن را یک ایجاب که مورد قبول شورای شهر قرار نگرفته فرض نمود.
با بررسی و کنکاش در این رأی در می یابیم که نوشته یا لفظ بایستی حاکی از « تمایل و قصد جدی بر ملزم شدن داشته باشد » و حتی استفاده موجب از کلمه ایجاب (Offer) نامه یا لفظ
بعنوان ملاکی برای ایجاب نخواهد بود.
بند ب : ایجاب و دعوت به ایجاب
ایجابی که پس از ضمیمه شدن قبول به آن به انعقاد قراردادی می انجامد، باید متضمن تعهدی از طرف گوینده آن باشد. موجب باید تعهد خود را به صورت نهایی اعلام دارد و اختیار قبول یا رد آن را برای مخاطب بگذارد. گوینده ایجاب نباید تنها آغاز کننده مذاکراتی باشد که ممکن است به قراردادی بینجامد یا منجر به آن نشود بلکه او باید آماده متعهد شدن در صورت قبول مخاطب باشد.
در حقوق کامن لانیز برخی انواع معاملات محاکم را دچار آشفتگی کرده است مثلاً در مورد معامله حراج، آرای محاکم در خصوص این که تقاضای حراج گذار ایجاب است یا دعوت به ایجاب، مختلف است. به نظر می رسد در اغلب موارد ایجاب عمومی، پیشنهاد صاحب کالا، دعوت به معامله و دعوت به ایجاب است، نه اعلام ارادة جدی بر انعقاد معامله. از جمله مصداق های دعوت به معامله را می توان حراج، مزایده، آگهی و فهرست کالاهای مورد فروش، عرضه کالا با نصب قیمت روی ویترین، مذاکرات مربوط به فروش زمین و. . . دانست.
برای نمونه پرونده ای از محاکم انگلیس را بیان می کنیم. مثال در خصوص مذاکرات فروش زمین است. در پرونده مشهور «هاروی به طرفیت فاسی»3 خواهان ها از طریق تلگراف از خواندگان استعلام کردند که آیا قطعه زمین خاص را به ما می فروشید؟ در صورت مثبت بودن جواب، پایین ترین قیمت را با تلگراف به ما اعلام کنید. خواندگان در پاسخ، از طریق تلگراف اظهار کردند. پایین ترین قیمت نهصد پوند است خواهان موافقت خود را مبنی بر خرید زمین به همان نهصد پوند اعلام کرده و درخواست کردند که اسناد مالکیت را برای آن ها ارسال کنند، اما طرف مقابل سکوت کرد. کمیته قضایی شورای سلطنتی رای داد در این مورد قراردادی منعقد نشده و تلگراف دوم ایجاب نبوده است. بلکه تنها بیانی در مورد حداقل قیمت در صورت تمایل به فروش است. بنابراین تلگراف سوم قبول تلقی نمی شود.
براساس بند یک ماده 14 کنوانسیون بیع بین المللی در پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند فرد معین چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد ایجاب محسوب است. بنابراین مفهوم بند یک این است که اگر پیشنهاد به یک یا چند فرد معین نباشد ایجاب عام محسوب نمی گردد.چنانکه در بند 2 ماده 14 به صراحت آمده است. در این بند مقرر شده است « در پیشنهاد جزء در موردی که خطاب به یک یا چندین نفر معین است، دعوت برای ایجاب محسوب می گردد، مگر در صورتی که پیشنهاد کننده خلاف آنرا به وضوح اعلام کند.» براساس بند 2 بطور استثنائی ایجاب عام پذیرفته شده است مستفاد از ذیل بند 2 این است که اگر در ایجاب عام به صراحت بیان شود که این پیشنهاد به عموم ایجاب محسوب می شود. از نظر کنوانسیون مانعی وجود نخواهد شد.
بند ج : ایجاب و وعدة یکطرفه بیع
وعده یکطرفی بیع به حالتی گفته می شود که یکی از طرفین قراردادکه معمولا فروشنده است متعهد به مفاد توافق می شود به این صورت که ،فروشنده شرایط معامله وقیمت را تعیین واراده خود رابرانتقال مبیع اعلام وانتقال آن را موکول به تمایل خریدار می کند به گونه ایی که اگر اوپیشنهادرابپذیرد عقدواقع شود.
به عبارت دیگر طرفین با آنکه نیاز به تشکیل بیعی را برای خود احساس می کنند، زمینه انشای فعلی آن را ندارند. از این رو به منظور اطمینان یافتن طرفین از انجام معامله پس از رفع موانع یا ایجاد ترغیب و تهیه شرایط به تشکیل قراردادی عادی یا رسمی همت می گمارند که موضوع آن تعهد هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر به تشکیل بیع مال مزبور ( در تعهد طرفین) و یا تعهد یک طرفه ( در تعهد یکطرفی ) است. موضوع قرارداد تشکیل بیع، یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد بر انشای آن است.
هر گاه قرارداد مزبور بر حسب اراده طرفین معوض باشد یعنی هر یک از ایشان براساس قرارداد در برابر دیگری متعهد به انشاء بیع شده باشند موضوع قرارداد هرچند به ظاهر موضوع واحدی به نظر می رسد، اما در حقیقت متعدد است و تعهد هر یک به انشای عقد به عنوان بایع یا خریدار در برابر تعهد دیگری به انشای آن بعنوانی دیگر قراردارد، یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد بر خرید آن می کند که در این مورد نتیجه انجام تعهد طرفین، پیدایش ماهیت حقوقی واحد، یعنی عقد بیع است. اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف غیر معوض باشد، یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگری قصد انشای بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد، بدون اینکه متقابلاً او هم به انشای عقد متعهد شده باشد، مورد این قرارداد او در حقیقت واحد است.اگرچه اجرای آن و تأثیر انجام تعهد متعهد در تشکیل عقد مستلزم همکاری اراده طرف دیگر در ایجاد این ماهیت است زیرا تعهدی بر عهده طرف دیگر بر انشای متقابل عقد قرار نگرفته؛بلکه این طرف صرفاً متعهدله درقرارداد تشکیل بیع است. در نتیجه او خواهد توانست از این همکاری اراده در جهت ایجاد عقد خودداری و تعهد مزبور را از ذمه متعهد مانند هر طلب دیگری اسقاط کند.1
حالت دوم چیزی است که ما از آن به تعهد یکطرفی بیع یاد می کنیم. بنابراین تعهدات مقدماتی یا بصورت تعهد یکطرفی و یا تعهد دو طرفی شکل می گیرد.
با توجه به مطالب فوق در خصوص مفهوم تعهد یکطرفی بیع و شباهت های زیادی که بین وعده یکطرفی بیع و ایجاب وجود دارد، این توهم ایجاد می شود که وعده یکطرفی بیع در واقع ایجاب معامله است زیرا ایجاب همانند وعده یکطرفی بیع زمینه ای را ایجاب می کند که با ضمیمه شدن
_____________________
1-شهیدی، مهدی، قرارداد تشکیل بیع ، مجله تحقیقات حقوقی ، انتشارات دانشکده شهید بهشتی،ش 10ص63
قبول به آن،عقد بیع را محقق میسازد.از طرفی نیز ایجاب، همانند وعده یکطرفی بیع برای گوینده
آن ایجاد التزام می کند. در آنجا که برای اعتبار ایجاب ،گوینده اراده نهایی خود را به انتقال اعلام می کند در وعده یکطرفی هم پیشنهاد کننده اراده نهایی خود به انتقال را اعلام و وقوع بیع را موکول به رضای خریدار می سازد. آیا این شباهت ها کافی است تا ایجاب و وعده یکطرفی بیع را یکی بدانیم؟ با ملاحظه مفهوم این دو نهاد حقوقی و یافتن تفاوت های ماهوی و تفاوت آثار آن دو امتیاز ایجاب از وعده یکطرفی بیع آَشکار می شود.نخست به چند مثال از وعده یکطرفی پرداخته، سپس به بیان تفاوت ها مبادرت خواهیم کرد.
بین موجر و مستاجر قراردادی منعقد می شود و موجر به مستاجر می گوید اگر اصلاحاتی در ملک ایجاد کند و خود او در مدت اجاره رغبتی به خرید مال مورد اجاره پیدا کند مال را به او خواهد فروخت تا از اصلاحات بهره مند گردد. یا مالکی ملک خود را به اجاره می دهد و شرط می کند زمانی که در مستاجر رغبت به خرید آن ملک پیدا شد آن را خریداری کند یا شخصی برای خریدن وسیله ای به مغازه ای مراجعه کرده کالای مورد نظرش را انتخاب می کند و با فروشنده نیز درباره قیمت و شرایط معامله به توافق می رسد اما چون فروشنده هنوز در خریدار رغبتی کامل نمی بیند به او فرصت می دهد که بعد از 4روز تصمیم نهایی را بگیرد یا کالا را بخرد و قیمت را بپردازد یا آنچه را گرفته پس دهد. در این صورت بیع صورت نگرفته است ولی اراده بیع چنان است که با پذیرش خریدار نیازی به انشای مجدد ندارد.
در تفاوت ماهوی ایجاب و وعده یکطرفی بیع باید گفت که ایجاب با یک اراده وجود پیدا می کند اما وعده یک طرفی بیع قراردادی است که با توافق بایع و مشتری واقع می شود در واقع وعده یکطرفی بیع حالت حد وسط بین ایجاب و عقد نهایی است وعده دهنده متعهد می شود که در صورت رغبت طرف مقابل به خرید کالا آن را بفروشد واین بیش از یک ایجاب است . زیرا در اینجا بر خلاف مورد ایجاب صرف ایجابی همراه با قبول مشاهده می شود. به همین دلیل عقد کاملی وجود پیدا می کند که هم ایجاب و هم قبول آن تنهابر وعده به بیع واقع شده است . این وعده پایین تر از عقد نهایی و کامل و بالاتر از ایجاب و حتی می توان گفت ایجابی ملزم است؛ زیرا در ایجاب ملزم گوینده ملزم به وعده بیع نشده است بلکه تنها به بقاء ایجاب متعهد شده است. از نقطه نظر عملی هم وعده بیع از ثبات بیشتر و قوی تری نسبت به ایجاب و حتی ایجاب ملزم برخودردار است و مدت وعده نیز طولانی تر از مدت معین یا عرفی ایجاب ملزم است. بنابراین وعده یکطرفی بیع هرچند یکطرفی است الزام آور است. در حالیکه ایجاب تنها در صورتی که ملزم باشند یعنی زمانی معین برای آن شرط شده باشد یا عرفاً محدود به زمان معینی باشد الزام آور است . از جمله مواردی که موجب زوال ایجاب قبل از قبول می شود فوت و حجر گوینده آن است در حالیکه در وعده یکطرفی بیع بعد از فوت به ورثه منتقل می شود و بعد از حجر به این تعهد لطمه ای وارد نمی شود زیرا فرض این است که اراده قاطع و نهایی خود را ضمن وعده پیشین اعلام کرد و برای تحقق بیع نیاز به انشای مجدد او نیست.1
فصل دوم: خصوصیات و احکام ایجاب
مبحث اول: خصوصیات ایجاب
همان طور که از عنوان این مبحث بر می آید اختصاص دارد به خصوصیات و احکام ایجاب که هر کدام از آن ها در دو گفتار جداگانه مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت. در خصوصیات ایجاب زاویه دیدما معطوف به آن دسته از اموری است که معرف ماهیت ایجاب بوده و برای شناخت بهتر از ایجاب به انشایی بودن، جدی بودن ، کامل بودن، مشخص بودن، قطعی و منجز بودن و همچنین لزوم مخاطب داشتن ایجاب مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
__________________________

1- منبع پیشین
گفتار اول: انشایی بودن ایجاب
لازم به ذکر است که بهترین اثر ایجاب این است که برای طرف خطاب خود توانایی ویژه ای به وجود می آورد تا مضمون آنرا بپذیرد و عقد را با همه آثار خود تحقق بخشد به این خاصیت ایجادی ایجاب اصطلاحاً انشایی بودن ایجاب گویند و فرق آن با جملات اخباری در این است که احتمال صدق و کذب در آن نمی رود بلکه اثر ایجادی داشته و یا ضمیمه شدن قبول به آن منشا اثرخواهدگردیدوگوینده ایجاب را به آنچه انشاء نموده است ملزم و پای بند خواهد نمود همچنین قبول کننده نیز براساس ماهیت ایجابی که انشاء شده است ملزم به انجام تعهدات مندرج در ایجابی که مورد قبول او قرار گرفته است، می سازد.
گفتنی است چون انشاء در حقوق غربی مفهومی ناشناخته است این خصوصیت با عنوان «ایجاب وسیله اعلام اراده»مطرح می شود.
گفتار دوم :جدی بودن ایجاب
اصولا ایجابی که بدون قصد جدی شکل گرفته به نحوی که موجب قصد ملزم شدن خود را نداشته است در ایجاد عقد تاثیری نخواهد داشت. چنین ایجابی اگر چه در ظاهر وجود پیدا کند و طرف ایجاب نیز آنرا بپذیرد اما هیچگونه اثر حقوقی بر آن مترتب نمی شود. گاهی عبارتی بدون قصد تلفظ صادر می شود مانند عبارت شخص خوابیده و مجنون و صغیر غیر ممیز در این حالت عقدی به وجود نمی آید زیرا این افراد از خود اراده ای ندارند حال آنکه ارزش این عبارت به دلیل کاشفیت آن ها از اراده باطنی است. در مورد شخص مست نیز چون قصدی در او متصور نیست همین حکم جاری است. در صورتی که عبارت با قصد تلفظ اما بدون درک و فهم معنای آن صادر شود، عقدی بسته نمی شود. همچنین اگر عبارت با قصد تلفظ و فهم معنا صادر شده باشد اما قصد انشاء عقد به واسطه آن عبارت نشود بلکه برای حفظ کردن یا آموزش دادن ابراز شود هیچگونه عقدی وجود پیدا نمی کند. عبارت گوینده اگر از روی خطا صادر شود.مهمل و لغو است همچنان که اگر عبارتی از روی مزاج و شوخی بیان گردد اثری در عالم حقوق نخواهد داشت.
مطلب فوق الذکر دلالت بر لزوم جدی بودن قصد انشاء دارند و اصولاًٌ هر گاه در معاملات بحث از قصد می شود و از شرطیت آن سخن به میان می آید مراد همان قصد جدی است. در فقه اسلامی مفاد ، روایات و قاعده مشهور “العقود تابعه الصقصود”،نیز دلالت بر لزوم جدی بودن قصد انشاء در عقود دارد.
به طور کلی هر عبارت انشایی در صورتی که بدون داشتن قصد لفظ، قصد معنای انشایی و قصد جدی صادر شود اثری حقوقی نخواهد بخشید.
این عدم اثر مربوط به عالم ثبوتی است. اما در مقام اثباتی هیچگونه ادعایی بر عدم قصد جدی مسموع نیست مگر در صورتی که دلیل این ادعا را معاضدت کند.
در حقوق کامن لا نیز ایجاب در صورتی مؤثر است که قصد جدی بر ملزم شدن به مفاد آن وجود داشته باشد و در مباحث حقوق قراردادها بخشی تحت عنوان «قصد ایجاد رابطة حقوقی» وجود دارد که آنرا بعنوان عنصر قراردادی سوم علاوه بر پدیده توافق بین طرفین و وجود عوضین در تشکیل قرار داد ضروری می دانند.
حقوقدانان انگلیسی معتقدند هر گونه عبارتی در عقود و معاملات باید با اراده جدی صادر شود هر چند در مقام اثبات اختلاف دارند و اگر طرفین زبانی را به کار ببرند که اشخاص متعارف برای ایجاد تعهدات خود به کار می برند، قصد واقعی آنان تأثیری در مقام ندارد.
در خصوص توافقات تجاری نیز فرض بر این است که طرفین برای ایجادرابطه حقوقی قصد جدی داشته و قراردادی را منعقد ساخته اند.در کنوانسیون بیع بین المللی نیز شرط اساسی ایجاب قصد جدی بر انعقاد قرارداد و الزام به مفاد چیزی است که اعلام کرده است. در بند1 ماده 14 کنوانسیون آمده است:
«ایجاب باید دلالت بر این کند که گوینده قصد جدی بر ملزم شدن در صورت قبول طرف مقابل دارد» اما در خصوص این که آیا گوینده ایجاب قصد ملزم شدن را داشته و به طور جدی قصدش را اعلام کرده است یا نه؟ باید به تفسیر اظهارات یا عمل طرفین پرداخت و این موضوع را بند 1 ماده 8 کنوانسیون تبیین کرده است:
«هرگاه یکی از طرفین نسبت به مؤدای قصد طرف دیگر علم داشته باشد یا جهل او مسموع نباشد، الفاظ و سایر اعمال طرف دیگر باید مطابق قصد وی تفسیر شود» در این بند، کنوانسیون نظریه اراده باطنی را ترجیح می دهد. اما بند 2 ماده 8 نظریه اراده ظاهری را به کار می گیرد و در این بند آمده است:
«در صورت عدم شمول بند پیشین الفاظ و سایر اعمال هر یک از طرفین محمول بر استنباط افراد متعارف همان صنف، در اوضاع و احوال مشابه است» در بند 3 از ماده 8 آمده است:
«در مقام تشخیص قصد هر یک از طرفین یا تعیین استنباطی که یک فرد متعارف از آن خواهد داشت باید به اوضاع و احوال ذی ربط، از جمله به مذاکرات، رویه مقرر بین طرفین ، عرف و عادت و سایر اعمال بعدی آنان توجه کافی مبذول داشت.»
همچنین کنوانسیون در ماده 9 چنین مقرر می کند«1- طرفین ملزم به هر گونه عرف و عادت مورد توافق و رویه معمول فیمابین می باشند.2-فرض بر این است که طرفین عرف و عادتی را که نسبت به آن وقوف داشته اند یا می باید وقوف می داشتندوآن عرف و عادت در تجارت بین الملل کاملاً شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه، در آن نوع تجارت خاص،بطور منظم آن را رعایت می کنند، به نحو ضمنی بر قرارداد فیمابین یا انعقاد آن حاکم ساخته اند،مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود».
بند3 ماده 8 و ماده 9 کنوانسیون مهم ترین مقررات آن محسوب می شوند، زیرا به محکمه اختیار می دهند که تشکیل یا عدم تشکیل قرارداد را با نظریه مذاکرات، عرف،رویة بین طرفین و . . . مشخص کنند.
از مجموع مطالب مذکور اینچنین استفاده می شود که یکی از خصوصیات مهم و بارز ایجاب، جدی بودن آن است.گوینده ایجاب باید قصد جدی بر ایجاد رابطه حقوقی داشته باشند. در غیراینصورت هیچ گونه اثر حقوقی نخواهد داشت و نمی تواند زمینه انعقاد قرار داد شود.
گفتار سوم: کامل بودن ایجاب
کامل بودن ایجاب به این معناست که ایجاب باید حاوی تمام عناصر اصلی قرارداد باشد. در سیستم های مختلف حقوقی ارکان اساسی قرارداد متفاوت است. برای مثال در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران(ماده 339ق.مدنی) از جمله ارکان اساسی عقد بیع، تعیین ثمن و مبیع و علم به موضوع قرارداد است. ایجاب باید حاوی این عناصر باشد. در غیراینصورت هیچگونه التزامی ایجاد نمی کند بنابراین اگر پیشنهاد بازرگانی بدون ذکر مشخصات مبیع و ثمن انجام شود، ایجاب محسوب نخواهد شد و پذیرفتن چنین پیشنهادی قرارداد بیع را واقع نمی سازد.
یکی از فقهای امامیه معتقد است که علاوه بر لزوم ذکر شرایط اساسی در متن عقد، لازم الوفابودن هر شرطی نیز منوط به این است که در ایجاب وقبول ذکر شوند.
گفتارچهارم: مشخص بودن ایجاب
مشخص بودن به این معناست که نوع عقد و موضوع قرارداد مبهم نباشد یا مرّدد بین دو چیز نباشد بنابراین اگر مالک اعلان کند خانه ای را به مبلغ معین می فروشد یا حاضر است اسبی را که در مسابقه برنده شود به قیمت مناسب بخرد، این پیشنهاد را نباید ایجاب شمرد.3
زیرا در زمان توافق باید هر یک از دو طرف به روشنی بداند که چه معامله ای می کند و موضوع آن چیست. از این قاعده پاره ای از قراردادها استثناء شده است (ماده 216 قانون مدنی ) چنانکه شخص می تواند ضمانت دینی را کند که مبلغ آن را نمی داند( طبق ماده 694 قانون مدنی)یا برای اجرای کاری تعهد به دادن پاداش کند که نمی داند چه مدت به درازا می کشد.در قانون مدنی ایران معلوم و معین بودن موضوع عقد از شزایط اساسی عقد است براساس بند 3 ماده 190 موضوع عقد باید معین باشد. در تمام مکاتب حقوقی اسلام از جمله شروط ایجاب این است که موضوع عقد معین و مشخص باشد به طوری که طرفین به آن آگاه بوده و نسبت به آن جهل و ابهامی نداشته باشد. بعضی از علمای عامه معتقدند: موضوع عقد باید مشخص بوده و مجهول و مرّدد نباشد. جهالت ناشی از نامشخص بودن موضوع یا فاحش است یا غیرفاحش. ابوحنیفه و شافعی معتقدند که در صورت وجود جهالت فاحش هیچ عقدی بطور صحیح منعقد نمی شود.2
براسا س فقه امامیه نیز ایجاب باید مشخص باشد.به همین جهت موضوع عقد باید مشخص باشد تا بدین وسیله جهل، موجب غرر سبب بطلان عقد نشود .3
براساس مقررات قانونی کشورهای غربی نیز موضوع عقد باید معین و مشخص باشد. مشخص بودن ایجاب در حقوق امریکا و انگلیس از روشن ترین مسائل حقوق قراردادهاست و اصولاً به همین دلیل است که حقوقدانان برجسته ای چون چشایر و فیفوت بین ایجاب و دعوت به ایجاب فرق می گذارند. قضات محاکم نیز مشخص بودن ایجاب را شرط اسامی تلقی کرده اند.
در قانون تجاری متحدالشکل (ucc) نیز از شرایط اساسی ایجاب، مشخص بودن آن داشته شده است. در کنوانسیون بیع بین المللی علاوه بر قصد جدی بر ملزم شدن، مشخص بودن ایجاب نیز شرط دیگری است که در بند 1 ماده 14 آمده است.4 براساس این ماده ایجاب وقتی مشخص است که کالای مورد معامله مشخص بوده و به صراحت یا به نحو ضمنی مقرراتی برای تعیین مقدار و قیمت آن ما تنظیم کند. مفهوم اصلی مشخص بودن در ماده 14 کنوانسیون این است که ایجاب باید شامل این سه عنصر باشد. 1- مشخص بودن کالاها 2- مقدار معین 3- قیمت معین
گفتار پنجم: قطعی و منجز بودن ایجاب
قطعی بودن ایجاب بدین معناست که با قبول آن توسط طرف مقابل، قرارداد بسته شده و اختیاری برای گوینده ایجاب باقی نماند. بدین ترتیب هر گاه شخصی به شوخی یا با این قصد که تنها دین اخلاقی بر عهده گیرد پیشنهادی کند، نباید آنرا ایجاب واقعی دانست. بنابراین اگر بازرگانی پیشنهاد فروش کالایی را به بهای معین کند ولی حق تغییر قیمت را برای خود محفوظ دارد یا اعلام کند که در قبول پیشنهادها آزاد است، چنین گفته ای او را پای بند



قیمت: 10000 تومان

—d961

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد میبد
دانشکده علوم انسانی گروه حقوق
پایاننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A.)
گرایش: خصوصی
عنوان:
ماهیت و احکام دعوای اضافی در حقوق ایران
استاد راهنما
دکتر عبدالرضا برزگر
استاد مشاور
دکتر عبداله صدیقیان
نگارش
منصور صنعتی
زمستان 1393

صورتجلسه
اصالت پایان نامه
تقدیم به …
به پاس تعبیر عظیم و انسانی شان از کلمه ایثار و از خودگذشتگان به پاس عاطفه سرشار و گرمای امیدبخش وجودشان که دراین سردترین روزگاران بهترین پشتیبان است .
به پاس قلب های بزرگشان که فریاد رس است و سرگردانی و ترس در پناهشان به شجاعت می گراید و به پاس محبت های بی دریغشان که هرگز فروکش نمی کند .
این مجموعه را به پدر و مادر عزیزم تقدیم می کنم.
سپاسگزاری
با تشکر و سپاس از استاد دانشمند و پر مایه ام جناب آقای دکتر عبد الرضا برزگر که از محضر پر فیض راهنمایی ایشان، بهره ها برده ام و همچنین از استاد فرهیخته و فرزانه جناب آقای دکتر عبداله صدیقیان که با نکته های دلاویز و گفته های بلند، صحیفه های سخن را علم پرور نمود و زحمت مشاوره این پایان نامه را بر عهده داشته اند و از کلیه بزرگورانی که در نگارش این پایان نامه من را یاری نمودند تقدیر و تشکر می نمایم.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
TOC \o “1-3″ \h \z \u چکیده PAGEREF _Toc407737337 \h 11- مقدمه PAGEREF _Toc407737338 \h 22ـ سوالات تحقیق PAGEREF _Toc407737339 \h 33ـ اهداف تحقیق PAGEREF _Toc407737340 \h 44ـ فرضیه های تحقیق PAGEREF _Toc407737341 \h 45ـ پیشینه تحقیق) PAGEREF _Toc407737342 \h 56ـ روش تحقیق PAGEREF _Toc407737343 \h 5فصل اول: کلیات PAGEREF _Toc407737344 \h 61-1- مبحث اول) مفهوم دعوی PAGEREF _Toc407737346 \h 71-1-1- گفتار اول) مفهوم دعوی PAGEREF _Toc407737347 \h 71-1-1-1- بند نخست)تعریف دعوی PAGEREF _Toc407737348 \h 71-1-2- گفتار دوم) تمییز دعوی از مفاهیم مشابه PAGEREF _Toc407737349 \h 91-1-2-1- بند اول) تمییز مفهوم دعوی از مفهوم حق طرح دعوی PAGEREF _Toc407737350 \h 101-1-2-2- بند دوم) تمییز مفهوم دعوی از اقامه دعوی PAGEREF _Toc407737351 \h 111-2- مبحث دوم) شرایط اقامه دعوا در حقوق ایران PAGEREF _Toc407737352 \h 121-2-1- گفتار اول) شرایط عمومی اقامه دعوا PAGEREF _Toc407737353 \h 121-2-1-1- بند اول) نفع PAGEREF _Toc407737354 \h 131-2-1-2- بند دوم)سمت PAGEREF _Toc407737355 \h 141-2-1-3- بند سوم) اهلیت PAGEREF _Toc407737356 \h 151-2-2- گفتار دوم) سایر شرایط اقامه دعوا PAGEREF _Toc407737357 \h 161-2-2-1- بند اول) اقامه دعوا در مدت قانونی PAGEREF _Toc407737358 \h 161-2-2-2- بند دوم) دعوای مختومه شمرده نباشد PAGEREF _Toc407737359 \h 171-2-2-3- بند سوم) سایر شرایط PAGEREF _Toc407737360 \h 181-3- مبحث سوم) مفهوم دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737361 \h 181-3-1- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاری PAGEREF _Toc407737362 \h 191-3-2- گفتار دوم) تفکیک از سایر دعاوی PAGEREF _Toc407737363 \h 211-3-3- گفتارسوم)تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران PAGEREF _Toc407737364 \h 241-3-4- گفتار چهارم) تعریف دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737365 \h 271-3-4-1- بند اول) در لغت PAGEREF _Toc407737366 \h 271-3-4-2- بند دوم) در اصطلاح حقوقی PAGEREF _Toc407737367 \h 27فصل دوم: مبانی دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737368 \h 292-1- مبحث اول) مفهوم ادعای جدید PAGEREF _Toc407737370 \h 302-1-1- بند اول) به اعتبار تغییر سبب دعوا PAGEREF _Toc407737371 \h 322-1-2- بند دوم) به اعتبار تغییر خواسته PAGEREF _Toc407737372 \h 332-1-3- بند سوم) به اعتبار تغییر اصحاب دعوا PAGEREF _Toc407737373 \h 332-2- مبحث دوم) بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی PAGEREF _Toc407737374 \h 362-3- مبحث سوم ) مبانی دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737375 \h 492-3-1- گفتار اول) مصالح اصحاب دعوا PAGEREF _Toc407737376 \h 492-3-2- گفتار دوم) مصالح نظام قضایی PAGEREF _Toc407737377 \h 51فصل سوم: مصادیق دعوای اضافی و شرایط اقامه آن PAGEREF _Toc407737378 \h 533-1- مبحث اول) مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران PAGEREF _Toc407737380 \h 553-1-1- گفتار اول) مصادیق مربوط به خواسته دعوا PAGEREF _Toc407737381 \h 553-1-1-1- بند اول) افزایش خواسته PAGEREF _Toc407737382 \h 553-1-1-2- بند دوم) کاهش خواسته PAGEREF _Toc407737383 \h 573-1-1-3- بند سوم) تغییر خواسته PAGEREF _Toc407737384 \h 593-1-2- گفتار دوم) مصادیق مربوط به تغییر دعوا PAGEREF _Toc407737385 \h 613-1-2-1- بند اول) تغییر درخواست PAGEREF _Toc407737386 \h 613-1-2-2- بند دوم) تغییر نحوه دعوی PAGEREF _Toc407737387 \h 633-1-2-3- بند سوم) دعاوی موضوع ماده 103 قانون آیین دادرسی PAGEREF _Toc407737388 \h 663-2- مبحث دوم) شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737389 \h 683-2-1- گفتار اول) شرایط اقامه دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737390 \h 683-2-1-1- بند اول) وحدت منشأ و ارتباط دعوای اصلی و اضافی PAGEREF _Toc407737391 \h 683-2-1-2- بند دوم) مهلت اقامه دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737392 \h 723-2-2- گفتار دوم) نحوه رسیدگی به دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737393 \h 753-2-2-1- بند اول) تقدیم دادخواست PAGEREF _Toc407737394 \h 753-2-2-2- بند دوم) پرداخت هزینه دادرسی و ضمانت اجرای آن PAGEREF _Toc407737395 \h 763-2-2-3- بند سوم) صدور رای و طرق شکایت از آن PAGEREF _Toc407737396 \h 79نتیجه گیری PAGEREF _Toc407737397 \h 80فهرست منابع PAGEREF _Toc407737398 \h 82چکیده:بر اساس قانون آیین دادرسی، خواهان می تواند در خواسته اولیه خود تغییراتی اعمال نماید؛ این اختیار در حقوق ما به دعوای اضافی مشهور می باشد، باید دانست که دعوای اضافی اگر چه در زمره دعاوی طاری قرار می گیرد، اما در میان حقوقدانان مغفول مانده و کمتر مورد توجه قرار گرفته است. این در حالی است که در حقوق سایر کشورها مانند فرانسه و لبنان به این دعوا اهمیت قابل توجهی داده اند، مبانی این دعوا را باید اصل جلوگیری از صدور احکام معارض و جلوگیری از اطاله دادرسی دانست، از طرف دیگر به نظر می رسد دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد. زیرا بر اساس این اصل هنگامی که دعوا اقامه شد و ثبات یافت، اصحاب دعوا دیگر نمی توانند در این خصوص تغییراتی را اعمال نمایند، در حالی که مقنن در ماده 98 قانون جدید، صریحا موضعی خلاف این اصل را اتخاذ نموده است، در خصوص شرایط و احکام این دعوی نیز بین حقوقدانان اختلاف زیادی وجود دارد، به نظر می رسد آنچه را که باید به عنوان جمع دیدگاه ها بیان داشت، دعوای اضافی اصولا نیازمند تقدیم دادخواست می باشد، بر همین اساس در صورتی که دادخواست تقدیم شد هزینه دادرسی نیز باید پرداخت گردد، البته در این میان باید مواردی مثل تغییر نحوه دعوی را مجزا دانست و همه را به یک صورت رفتار نکرد، باید دانست که علیرغم نظر مخالفی که وجود دارد، برای دعوای اضافی فقط مهلت تا پایان اولین جلسه دادرسی وجود خواهد داشت.
واژگان کلیدی: دعوا، دعوای اضافی، اطاله دادرسی، دعاوی طاری

1- مقدمهبیان مسأله
یکی از دعاوی طاری که در حقوق ما کمتر مورد توجه قانون‌گذار و نویسندگان حقوقی قرار گرفته، دعوای اضافی است.برخلاف سایر دعاوی طاری(دعوای تقابل، جلب و ورد ثالث)، در قانون آیین دادرسی مدنی تنها یک ماده(ماده 98)بدان اختصاص پیدا کرده و در پاره‌ای از مهم‌ترین کتاب‌های آیین دادرسی به ذکر مثال‌هایی جهت توضیح مصادیق آن اکتفا شده است.بدین جهت، ابهامات و پرسش‌های بیشتری، در مقایسه با سایر دعاوی طاری، در مورد این دعوی وجود دارد. (حسن زاده، مهدی، 1390، ص 2).
دعوای اضافی را باید یکی از استثنائات اصل تغییر ناپذیری دعوا در حقوق ایران به شمار آورد. در حقیقت بر پایه اصل تغییر ناپذیری دعوا که به اصل دور از دسترس بودن دعوا نیز شناخته می شود: ضرورت عدالت در دادرسی، حل و فصل سریع اختلافات و احترام به حق دفاع ایجاب می کند هر لحظه بر محتوا و قلمروء دعوا افزوده نشود و موضوع دعوا آزادنه از ثبات برخوردار باشد؛ بر همین اساس اصولا طرفین و دادرسان نمی توانند خودسرانه موضوع دعوا را تغییر داده و یا چارچوب آن را کاهش یا افزایش دهند.
در واقع، این قاعده که با اصل تسلط طرفین بر قلمروء موضوعی دعوا ارتباط دارد و در رویارویی با این اصل بهتر شناخته می شود. طرفین بر دعوا و موضوعات آن تسلط دارند ولی هنگامی که دعوا ساختار خود را یافت و تثبیت شد این ساختار تا انتهای دادرسی باید حفظ شود. ( غمامی و محسنی، مجید و حسن،1386،ص 154). بنابراین ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی که به خواهان تحت شرایطی امکان انجام تغییراتی در دعوی خود را داده است را باید استثنائی بر این اصل دانست. در حقوق بسیاری از کشورها به خواهان دعوی اجازه داده شده که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید. در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده 65 قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است .مواد 124 قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و 115 قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ماده 31 قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش بینی نموده اند. ( مولودی، محمد، 1381، ص2).
اما باید گفت که دعوای اضافی در حقوق ایران ابهامات و ضعف های فراوانی دارد. که نیازمند تحلیل و بررسی است. در این خصوص باید گفت که دعوای اضافی در قانون دادرسی تنها در یک ماده ذیل فصل چهارم این قانون که به جلسات دادرسی اختصاص دارد پرداخته است و از عنوان دعوای اضافی نیز نامی نبرده است. بر همین اساس معلوم نیست دعوای اضافی باید ذیل جلسات دادرسی بیان شود یا در فصل دعاوی طاری؟ اگر ماده 98 را دعوای اضافی و جزء دعاوی طاری محسوب داریم تحت چه شرایطی این دعوا می تواند اقامه شود؟ برای مثال آیای دعوای اضافی نیازمند تقدیم دادخواست است؟ آیا دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد یا خیر؟
2ـ سوالات تحقیقالف) سوال اصلی
آیا دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد یا خیر؟
ب) سوالات فرعی
1ـ آیا ماده 98 قانون آیین دادرسی در خصوص دعوای اضافی حصری بوده یا خیر هر گونه تغییر احتمالی دیگری را تحت شرایطی می توان به عنوان دعوای اضافی اقامه کرد؟
2ـ آیا اقامه دعوای اضافی مانند سایر دعاوی نیازمند شرایط اقامه دعوا و تقدیم دادخواست است یا خیر؟
3ـ آیا در قانون آیین دادرسی 1379 برای اقامه دعوای اضافی مهلتی تعیین گردیده است ؟
3ـ اهداف تحقیقالف)هدف اصلی
تبیین جایگاه دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی مدنی ایران و بیان شرایط و احکام آن
ب) اهداف فرعی
1ـ تبیین محدوده ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی.
2ـ تبیین دلایل و مصالحی که موجب شده قانونگذار اصل تغییر ناپذیری دعوا را نادیده انگارد.
3ـ تببین و تشریح نقایص و ناکارآمدی های مقررات قانون آیین دادرسی در خصوص دعوای اضافی.
4. تبیین راهکارها و تدابیر جدید در خصوص برطرف کردن نقایص و ضعف های موجود قانون آیین دادرسی 1379 در خصوص دعوای اضافی.
4ـ فرضیه های تحقیق1ـ به نظر می رسد ماده 98 را باید از لحاظ موقعیت جزو دعاوی طاری و در کنار سایر امور اتفاقی مطرح کرد و از حیث ماهیت نیز آن را دعوای اضافی که از سوی خواهان اقامه می شود به شمار آورد
2ـ به نظر می رسد اختلافات مطرح شده در خصوص ماد ه 98 قانون آیین دادرسی ناشی از عدم چیدمان مناسب و رابطه منطقی بین فصول و مطالب قانون آیین دادرسی 1379 می باشد.
3ـ به نظر می رسد امکان دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد.
5ـ پیشینه تحقیق)در این خصوص باید بگوییم که دعوای اضافی در حقوق ما و اصطلاحات رایج بین دکترین حقوقی چندان شناخته شده نیست. در واقع با توجه به این که قانون آیین دادرسی تنها در ماده 98 و ذیل فصل چهارم که به جلسه دادرسی اختصاص دارد به بیان آن پرداخته، عنوانی نیز برای آن بیان نکرده و در این خصوص تعریفی نیز برای آن نیامده است. بر همین اساس حقوقدانان نیز اقوال مختلفی دارند.
برخی از آن ها در قسمت طواری دادرسی (امور اتفاقی)، برخی در ذیل جلسات دادرسی و برخی نیز در بحث اختیارات خواهان به آن پرداخته اند. در مقالات و کتب حقوقی نیز بحث های اندکی در این خصوص بیان شده است که از آن جمله می توان مقاله دعوای اضافی اثر محمد مولودی در سال 1381، مقاله مهلت اقامه دعوای اضافی اثر مهدی حسن زاده در سال 1390، را بیان کرد. در کتب حقوقی هم همان طور که گفته شد حقوقدانان در بعضی از قسمت های اثر خود با توجه به دیدگاهشان مطالبی در این خصوص بیان کرده اند که البته جامع و مانع نبوده ونیازمند تحلیل و بررسی بیشتری می باشد.
6ـ روش تحقیقدر اين تحقيق از روش توصيفي ، اسنادي با تحليل محتوا استفاده خواهد شد.

فصل اول: کلیات
1-1- مبحث اول) مفهوم دعویفصل اول تحقیق را به کلیات اختصاص می دهیم. در این فصل؛ لازم است؛ مفهوم دعوی و تفاوت آن با موارد مشابه را بیان کنیم، تا در مراحل بعدی که دعوای اضافی را مطرح می کنیم؛ بتوانیم از منظر حقوقی آن را به عنوان یک نوع دعوا مطرح کرده و جزئیات امر را به تفصیل ارائه دهیم.
بر همین اساس، مبحث اول این فصل را به بیان مفهوم دعوی اختصاص می دهیم. مبحث دوم را نیز به بیان شرایط اقامه دعوا خواهیم پرداخت. لازم به ذکر است که آن چه که در این فصل می آید؛ به عنوان شرایط عمومی اقامه دعوا در مورد دعوای اضافی نیز جریان خواهد داشت و به لحاظ قاعده عام خاص را پوشش می دهد؛ در این جا نیز مجری خواهد بود.
1-1-1- گفتار اول) مفهوم دعوی1-1-1-1- بند نخست)تعریف دعویالف)تعریف لغوی دعوی
واژه دعوی؛ ریشه عربی دارد و اسم مصدر است؛ از ادعاء به معنای خواهانی و آن چه خواسته شده. (دهخدا،1372). این لفظ در زبان عربی با تلفظ دعوی به کسره واو، دو معنای متفاوت از هم دارد که یکی به معنای ادعا کردن، خواستن و مطالبه کردن است و دیگری به معنای منازعه و اختلاف است .( کریمی، 1386). همچنین به معنای ادعا کردن، خواستن، ادعا، نزاع، و دادخواهی آمده است (معین، 1375).
ب) تعریف اصطلاحی دعوی
دعوی در اصطلاح بین حقوقدانان و فقها به مفاهیم گوناگونی آمده است. به طرح خواسته در حضور قاضی شرعی و قانونی ( حاکم) برای اثبات حقی بر شخص دیگر دعوا گویند. همچنین از منازعه دو کس بر یک چیز نیز به دعوی تعبیر کرده اند که دعوی به این مفهوم بیشتر کاربرد عامیانه دارد.
این اصطلاح هم در حقوق اسلامی و هم در حقوق موضوعه از دیرباز امری شناخته شده است. چنان که در متون فقهی این موضوع تحت عناوین مستقل مورد بررسی قرار گرفته و شرایط آن بیان شده است و فقها در تعریف دعوی گفته اند « دعوی عبارت از اخبار به حق به نفع خویش یا کسی که از سوی وی نمایندگی دارد، علیه کس دیگری در نزد حاکم است». ( طاهری و انصاری، 1384).
دعوا عملی است که برای تثبیت حقی صورت می گیرد، یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد (متین دفتری، 1388). بر این تعریف ایراد شده است که دامنه تعریف مزبور بسیار وسیع است و موارد تثبیت حق را نیز شامل می شود (شمس، 1386). در جای دیگر آمده است: حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوقشان در مقابل دیگری حمایت شود (کاتوزیان، 1376). بر این تعریف نیز همان ایراد قبلی وارد شده است. (همان).
و بر همین اساس دعوا را درسه مفهوم مختلف به كار برده است. مفهوم اخص : توانايي مدعي حق تضييع شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوطه است. مفهوم اعم: منازعه و اختلافي كه در مرجع رسيدگي مطرح شده وتحت رسیدگی بوده یا می باشد.ادعا: ادعايي كه مطرح نشده يا به عنوان امري تبعي مطرح مي گردد. (شمس، 1386).
نظر ديگري در نقد اين تعاريف گفته است كه اين تعاريف چهره اي از حق طرح دعوا و اقامه آن دارند و با مفهوم دعوا متفاوت مي باشند. و دعوا را اين گونه تعريف كرده است: اخبار به حقي به نفع خود و به زيان ديگري. (کریمی، 1386). اين تعريف دقيقا مقابل تعريف قانونی اقرار قرار دارد و چندان تفصیلی از مفهوم دعوا ارائه نمی دهد.
دکتر جعفر لنگرودی در کتاب مشهور ترمینولوژی حقوق از دعوی چند تعریف ارائه نموده اند از جمله: «ادعاء مدعی که دعوی به معنی اخص است.» اگر دعوی مدعی به معنی اعم کلمه فاقد جنبه کیفری و فاقد وصف مجرمانه باشد آن دعوی مدنی یا اصطلاحاً حقوقی است و لزوماً باید با دادخواست ادعاء شود و رسیدگی آن طبق قانون آیین دادرسی مدنی و یا دادخواست انجام می شود؛ دعاوی مربوط به چک نیز اعم از مدنی و کیفری است. بنابراین بعضی از دعاوی چک با دادخواست و بعضاً با شکایت قابل پیگیری از سوی مدعی و قابل رسیدگی در دادگاه است و در هر صورت قابل پیگیری و اجراء در ادارة ثبت و اسناد می باشد. (جعفری لنگرودی، 1387)
از منظر فقهی، در بین فقهاء، دعوا ادّعای شخصی علیه شخصی دیگر نزد حاکم است. به اقامه کننده دعوا «مدّعی» یا «خواهان»، به طرف مقابل که دعوا علیه او اقامه شده «مدّعی علیه» یا «خوانده» و به حقّ مورد ادعا (مدّعی به) یا (خواسته)گویند که از عنوان یاد شده در باب قضاء بحث کرده‌اند. (النجفی، 1980). به نظر می رسد که دعوی توانایی شخص برای اعاده حقوق از دست رفته خود باشد و تعریف آن در سه مفهوم اعم و اخص و ادعا کاربرد بهتری برای آن برساند
1-1-2- گفتار دوم) تمییز دعوی از مفاهیم مشابهدر این گفتار لازم است دعوی را از مفاهیم مشابه آن تشخیص داد و برای درک بهتر، نباید آن را با موارد مشابه خلط کرد. همان طور که خواهیم دید بر هر یک از این تعاریف، آثار حقوقی مستقلی بار می شود که عدم تفیکک بین آن ها، سردرگمی اذهان حقوقی را در پی خواهد داشت.
1-1-2-1- بند اول) تمییز مفهوم دعوی از مفهوم حق طرح دعویالف) از لحاظ زمان
حق؛ واژه‌ای است که در معانی راست و درست و همچنین در معنی «آن‌چه فرد یا پدیده‌ای سزاواری آن را دارد» به کار می‌رود. حق همچنین در زبان‌های شرقی اصطلاحآً به عنوان یکی از نام‌های خدا به کار می‌رود. در دین‌های گوناگون واژه حق در معنی آن‌چه پیروان آن دین یا فرقه به عنوان حقیقت مطلق و درستی محض در نظر می‌گیرند استفاده می‌شود، همچنین در اسلام کلمه حق از نامهای نیکوی خداوند است.
از منظر فقهی، حق دعوا، حق اقامه دعوا علیه دیگری نزد حاکم شرع است. از آن در بابهایی نظیر تجارت، دین، ایلاء و قضاء سخن گفته‌اند. به حق ثابت، برای مدّعی بر مدّعی‌ علیه که بر اثر آن وی می‌تواند نزد حاکم شرع اقامه دعوا کند، حق دعوا گویند. حق دعوا همچون حق خیار و حق شفعه با واسطه به مال تعلق می‌گیرد. همچنین مصالحه جهت اسقاط آن فی‌الجمله مشروعیت دارد؛لیکن برخی در سقوط آن با اسقاط؛ مانند اینکه مدّعی بگوید حق خودم را اسقاط کردم؛ اشکال کرده‌اند. (گلپایگانی، 1401). باید دانست که دعوی از لحاظ زمانی با مفهوم حق طرح دعوا متفاوت می باشد، حق طرح دعوا، حقی مستمر است و در طول حیات فرد، برای وی وجود دارد، به این معنا که شخص به محض تولد از چنین حقی متمتع می شود اعم از این که دعوایی وجود داشته باشد یا این که دعوایی هنوز به وجود نیامده، حتی بعد از پایان دعوا نیز این حق از بین نخواهد رفت، لکن دعوی امری حادث است، و در زمانی ایجاد شده و در زمانی دیگر از بین می رود ( کریمی، 1386).
(ب) از لحاظ موضوع
موضوع حق طرح دعوا؛ حق است و این حق در طول مدت حیات، ممکن است به طور ارادی یا غیر ارادی و قهری، توام با دعوا به دیگری منتقل گردد، در حالی که موضوع دعوا، به معنای اعم واژه یک عمل یا واقعه حقوقی است که ممکن است قول، اخبار یا عمل باشد؛ (کریمی، 1386). بر همین اساس وقتی در اذهان حقوقی گفته می شود که موضوع دعوا انتقال یافته است، تعبیر اشتباه بکار رفته است و باید موضوع حق طرح دعوا استعمال شود.
بنابراین، بطور معمول اگر مال يا حقي منتقل گردد ، انتقال گيرنده قائم مقام است. اما زماني كه موضوع حق طرح دعوی، در حين دادرسي منتقل ميگردد ، وضعيتي متفاوت دارد. قائم مقام از اعمال و اقدامات سابق ناقل اثر مي پذيرد. يعني حقوق سابق او را دارا و تعهدات سابق او را عهده دار ميشود. دادرسي ناظر به گذشته و حال و آينده است. با توجه به اين ويژگي، در مورد مقاطعي از دادرسي كه تا زمان انتقال طي شده باشد، انتقال گيرنده قائم مقام است؛ اما از زمان انتقال به بعد، منتقل اليه شخصي اصيل و داراي حقوق مستقل است. بنابراين اگر از طرف دادگاه به دادرسي دعوت نشود، حسب مورد ورود ثالث، جلب ثالث و اعتراض ثالث او ميسر است.
1-1-2-2- بند دوم) تمییز مفهوم دعوی از اقامه دعویالف) دعوی از نوع اخبار است نه انشاء
اخبار، اطلاع دادن از حوادث بیرونی است، به گونی که نقل کننده آن چه را در عالم خارج اتفاق افتاده است خبر می دهد. اما ایجاد یا ابراز معنا، مقابل اخبار را اِنشاء می‌گویند. مشهور فقها انشاء را به ایجاد معنا با لفظ تعریف کرده‌اند، مانند ایجاد معنای فروختن با لفظ «بِعتُ» و خریدن با لفظ «اِشْتَریتُ»؛ لیکن برخی، آن را ابراز امر نفسانی (معنا) دانسته‌اند (یزدی،1425). تفاوت انشاء با اِخبار این است که جمله انشایی، در خارج مابازاء ندارد که با آن تطبیق داده شود. از این رو، به صدق و کذب متّصف نمی‌گردد؛ امّا جمله خبری که در مقام خبر دادن از ثبوت یا نفی چیزی است گاه مطابق با واقع و گاه مخالف با آن است. از این رو، به صدق و کذب متّصف می‌شود. همچنین آمده است: نام گروهی از جملات است که بیان احساسات کند و دروغ را برنتابد (جعفری لنگرودی، 1379).
باید دانست که دعوا، اخبار یه حق است و از این رو قابل تصدیق و تکذیب است اما اقامه دعوا نوعی استمداد و تقاضا است که به هیچ وجه قابل تصدیق و تکذیب نمی باشد.( کریمی، 1386).
ب) طرفین دعوی و طرفین اقامه دعوی
در دعوی، به کسی که اخبار به حق به نفع خود و به ضرر دیگری می کند، مدعی و به طرف مقابل مدعی علیه و به موضوع ادعا مدعی به گفته می شود،اما هنگامی که دعوی در مراجع صالح اقامه گردد و اقامه دعوی صورت گیرد، به کسی که اقامه دعوا می کند خواهان و به طرف مقابل خوانده وبه موضوع دعوا خواسته می گویند ( کریمی، 1386 و حیاتی، 1390 و واحدی، 1386).
1-2- مبحث دوم) شرایط اقامه دعوا در حقوق ایراندر این مبحث، شرایط عام اقامه دعوا را بیان می کنیم و مطالبی راکه لازم است به تفصیل ارائه می دهیم. نکته ای که باید به آن توجه گردد، آن است که تمامی مواردی که تحت عنوان قواعد عمومی آورده می شود در خصوص دعوای اضافی نیز لازم الرعایه است و باید در هر مورد به آن توجه گردد.
1-2-1- گفتار اول) شرایط عمومی اقامه دعوا گفتیم که براي اقامه دعوا و استماع آن از سوي دادگاه شرايطي لازم است كه در غير اين صورت حسب مورد منجر به قرار رد دعوا يا عدم استماع آن خواهد شد: حقوقدانان براي اقامه دعوا شرايط متفاوتی ذكر كرده اند كه به طور نمونه چند مورد را ذكر مي نماييم. نظری گفته است كه براي اقامه دعوا چهار شرط لازم است؛ 1.حق منجز2. نفع 3. سمت4. اهليت. (متین دفتری،1388) بر این ضابطه این ایراد وارد است که حق منجز از شرایط اقامه دعوی نیست بلکه از شرایط پیروزی در دعوا است.
در نظر ديگري در شرايط اقامه دعوا آمده است 1. نفع 2. سمت 3. اهليت 4. حق منجز 5. مقدار معلوم و معين 6. تعيين مدعي عليه 7. ذكر سبب دعوا (دیانی،1389). این نظر نیز با این ایراد روبه رو است که حق منجز همان طور كه گفتيم از شرايط پيروزي در دعوا است. مقدار معلوم ومعين و تعيين مدعي عليه، ذكر سبب طرح دعوا، هم از شرايط دادخواست مي باشند و تقديم دادخواست هم از شرايط لازم براي شروع رسيدگي و بررسي وجود يا عدم شرايط اقامه دعوا مي باشد. (شمس،1386). در همین راستا و به عنوان یک معیار مناسب شرایط اقامه دعوا اینگونه آمده است؛ نفع،سمت،اهلیت. به نظر مي رسد كه همین سه شرط نفع، سمت، اهليت ،كافي باشد. و ما در این خصوص توضیحاتی بیان می کنیم.
1-2-1-1- بند اول) نفع یک از شرایط اقامه دعوا، ذی نفع بودن خواهان است. باید دانست که نفع به معنی سود و منفعت است (معین، 1376). و خواهان باید از اقامه دعوا نفعی داشته باشد:  اولا: میزان نفع به هر اندازه باشد برای اقامه دعوا کافیست ثانیا: نفع می تواند مادی یا معنوی باشد.  ثالثا: نفع باید متعلق به شخص خواهان باشد؛ دفاع از منافع عمومی وظیفه دادستان است نه اشخاص؛ (واحدی، 1387).
نفع ویژگی هایی دارد؛ نفع باید حقوقی و مشروع باشد : منظور از مشروع، حمایت قانون است مثلا” علیرغم شرعی بودن تولد  بموجب رای وحدت رویه617- 3/4/1376  اداره ثبت موظف است برای فرزندان نامشروع شناسنامه صادر کند؛ (یلفانی،1380). نفع باید بوجود آمده باشد؛ اگر نفع برای خواهان منوط به وجود شرط یا معلق به وجود امری باشد؛ ذی نفعی خواهان توجیه نمیشود؛ برای مثال دعوای خلع ید ملک غصب شده شخص زنده توسط فرزند او بدلیل اینکه بعد از مرگ پدر او ذی نفع خواهد شد صحیح نیست؛ در شرایطی استثنایی قانونگذار در خواست ترتیباتی برای منافعی که بوجود نیامده را تجویز می کند؛ مثل درخواست صدور قرار تامین خواسته و تامین دلیل؛ اما این ترتیبات اقامه دعوا محسوب نمی شوند. (شمس، 1386).
 نفع باید باقی باشد؛ نفعی که بوجود آمده اما باقی نیست و از بین رفته یا منتقل شده؛ نمی تواند توجیه کننده دعوا باشد؛  نفع باید شخصی و مستقیم  باشد؛ شخص در صورتی می تواند اقامه دعوا کند که نفعی شخصی و مستقیم نصیب او گردد؛
نکته دیگر که باید به آن توجه داشت؛ آن است که ذی نفعی با ذی حقی متفاوت و مفهومی مستقل می باشد؛ برای اقامه دعوا ذی نفع بودن بر ذی حق بودن ارجح است؛ ابتدا باید ذی نفعی خواهان احراز شود؛ سپس در روند رسیدگی احراز شود که او ذی حق است یا نیست؛ ثانیا: ذی نفع بودن از شرایط اقامه دعواست ولی وجود حق منجز  از شرایط پیروزی در ماهیت دعواست نه از شرایط اقامه دعوا. (همان).
1-2-1-2- بند دوم)سمتسمت عنوان حقوقی است که به شخص اجازه می دهد که از دادگاه رسیدگی به امری را در خواست نماید و یا هر عمل و اقدام قانونی را معمول نماید که مربوط به شخص او نباشد ( شمس، 1386).تکلیف بررسی و احراز سمت زمانی برای دادگاه بوجود می آید که در خواست رسیدگی را شخص اصیل حقیقی مطرح ننموده باشد. (محسنی،1389). بنابراین بررسی سمت فقط  در موارد زیر لازم است؛ در خواست کننده شخص حقوقی باشد و یا در خواست کننده؛ شخص حقیقی غیر اصیل باشد.
ضمانت اجراهای عدم احراز یا زوال سمت عبارتند از رد دعوا در صورت عدم احراز سمت خواهان به موجب بند 5 ماده 84 ق.آ.د.م؛ عدم استماع اظهارات خوانده در روند رسیدگی در صورت عدم احراز سمت خوانده به موجب ماده 85  ق.آ.د.م؛ توقف موقت دعوا در صورت زوال سمت یکی از طرفین دعوا  بموجب ماده 105 ق.آ.د.م. باید افزود که در خصوص احراز سمت است که مباحث حقوقی قائم مقامی و نمایندگی مطرح می گردد و بر هرکدام از این موارد آثار جداگانه ای بار می شود.
1-2-1-3- بند سوم) اهلیت اهلیت برای اقامه دعوا؛ زمانی است که فرد دارای عقل، بلوغ، و رشد باشد:ا قامه کننده دعوا باید عاقل باشد  مجنون؛ کسی است که قوه درک و عقل ندارد  و جنون دارای درجات و شدت وحدت هایی است؛ اما در حقوق مدنی؛ جنون به هر درجه که باشد؛ موجب حجر است‌. (غلامی، 1392). مجنون دایمی کلا و مجنون ادواری؛ در زمان جنون نمی توانند اقامه دعوا کنند؛ ولی خاص یا قیم  مجنون  می توانند به، نمایندگی از آنها اقامه دعوا کنند.
 اقامه کننده دعوا باید بالغ باشد؛ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال ‌تمام قمری است‌.(تبصره ا ماده 1210 ق.م )؛ اموال صغیری را که بالغ شده است، در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.(تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی و رای وحدت رویه 30-3/10/1364)، البته باید دانست به موجب رویه عملی که وجود دارد؛ اشخاصی که به سن 18 سال خورشیدی رسیده باشند؛ دارای اهلیت قانونی بوده و هر دعوایی اعم از مالی و غیر مالی را می توانند اقامه کنند و طرف هر دعوایی قرار گیرند. 
پسر دارای 15 سال تمام قمری و دختر دارای 9 سال تمام  قمری؛ قبل از 18 سالگی  در امور غیر مالی می توانند اقامه دعوا نمایند یا طرف دعوا قرار گیرند؛ اما در دعاوی مالی زمانی می توانند اقامه دعوا کنند که حکم رشد آنان بموجب حکم دادگاه اثبات شده باشد ( تبصره 2 ماده 1210 )؛ (ارسطا، 1381). پسر زیر  15 سال تمام قمری و دخترزیر  9 سال تمام  قمری  کلا نمی توانند اقامه دعوا کنند؛ اما ولی خاص آنها و یا قیم یا وصی منصوب از سوی ولی می توانند به نمایندگی از آنها اقامه دعوا کنند.
از دیگر شرایط اقامه دعوا، رشد است؛ مقصود از رشد این است که شخص توانایی اداره اموالش را به نحو عقلایی داشته باشد. بشرطی که این توانایی دائمی باشد نه اتفاقی و غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.(ماده 1208 قانون مدنی ) بنابراین فرد غیر رشید؛ در دعاوی غیر مالی می تواند اقامه دعوا کند؛اما در دعاوی مالی نمی تواند اقامه دعوا کند. و در دعاوی که فرد غیر رشید نمی تواند اقامه دعوا کند؛ ولی خاص او یا قیم او می توانند به نمایندگی از او اقامه دعوا کنند.
1-2-2- گفتار دوم) سایر شرایط اقامه دعوا1-2-2-1- بند اول) اقامه دعوا در مدت قانونیطرح دعوا در مدت قانونی از شرایط اقامه دعواست. در این خصوص، مدت و آثار آن را باید از هم تفکیک نمود. در حقیقت، در برخی موارد، قانونگذار مدت هایی را تعیین کرده و صاحب حق را، به قید سقوط حق اصلی ؛ مثلا خراب شدن خانه موضوع دعوا یا مردن حیوان، مکلف به اقامه دعوا کرده است که در این صورت مدت تعیین شده مهلت محسوب می شود. در موارد دیگری عدم رعایت مدت های پیش بینی شده می تواند، بی آنکه خللی به حق اصلی وارد سازد، تحت شرایطی، موجب شود که دادگاه از استماع دعوا، به موجب قانون، خودداری کند. این مورد را مرور زمان می نامند (شمس، 1386).
مرور زمان در اصطلاح حقوقی عبارت است از گذشتن مدتی که به موجب قانون پس از انقضای آن مدت، دعوی شنیده نمی‌شود. (ماده 731 قانون آیین دادرسی مدنی سابق).
استفاده نکردن از حق، اگر مدتی ادامه پیدا کند، مهمترین امتیاز آن یعنی رجوع به دادگاه و اجبار مدیون را از بین می‌برد. حق بدون ضمانت اجراء می‌ماند و مدیون در ایفای آن آزاد است. این مدت را که معمولاً ده سال است، در اصطلاح حقوق ما مرور زمان می‌نامند. مرور زمان اصل حق را زایل نمی‌کند، بلکه امتیاز مطالبه آن را از بین می‌برد. چنان که در اثر ایراد مدعی علیه یا مدیون دعوی، مطالبه حق رد می‌شود، ولی اگر مدیون آن را بپردازد، دین خود را ادا کرده است و نمی‌تواند پولی را که داده پس بگیرد. (ماده 735 قانون آیین دادرسی مدنی سابق). حقی را که امتیاز مطالبه آن از بین رفته حق طبیعی می‌نامند.
چون مقررات راجع به مرور زمان علی الاصول مخالف قواعد موجد حق است و جنبه استثنایی بر آن قواعد را دارد، در صورت شک در سعه و ضیق مقررات مرور زمان باید از این مقررات تفسیر مضیق کرد. لذا همان طوری که از قوانین به دست می‌آید در حقوق خانوادگی و غیر مالی مرور زمان اثر ندارد. بنابراین می‌توان گفت مرور زمان مخصوص مقررات مالی است. هم چنین ماده 757 قانون آیین دادرسی مدنی سابق بیان می‌کرد که نسبت به املاکی که در دفتر املاک به ثبت رسیده است، مرور زمان جاری نمی‌شود.( کاتوزیان،1382).
1-2-2-2- بند دوم) دعوای مختومه شمرده نباشدافراد برای احقاق حق خود تنها یک بار می توانند به مراجع قضایی مراجعه کرده و اقامه دعوا نمایند. (حسینی، 1383). اعتبار امر مختومه، یعنی صادرنشدن رأی مجدد برای پرونده‌هايی كه رأی قطعی دارد. این موضوع معمولاً در تمامی نقاط دنیا، جزو اصول كاری حقوق‌دانان و دستگاه قضا است. قاعده‌های حقوقی وجود دارد كه طبق آن، پرونده‌هايی را كه رأی نهایی درمورد آن‌ها صادر شده باشد، نمی‌توان مجدداً در همان موضوع طرح و مورد رسیدگی قرار داد.
البته این قاعده كه به «اعتبار امر مختومه» مشهور است، شرایطی دارد. در صورتی كه پرونده‌ي جدید با پرونده‌ي قبلی در 4 ركن «وحدت موضوع»، «وحدت اصحاب پرونده»، «وجود حكم قطعی» و «وحدت سبب» یكسان باشد؛ پرونده‌ي جدید، فاقد شرایط رسیدگی مجدد است.( رسائی نیا، 1351).
در حقیقت بر مبنای این قاعده؛ از طرفی در صورتی که دعاوی مختومه را بتوان تجدید نمود، همیشه اشخاص در تزلزل خواهند بود و حق این است که اشخاص از دعاوی مجدد و متعدد نسبت به یک موضوع محفوظ باشند. در بسیاری از موارد، مدارک از میان می‌رود و در زمان مؤخر نسبت به همان موضوع، همان مدارک که یک‌دفعه مورد قضاوت واقع شده، ممکن است موجود نباشد.
1-2-2-3- بند سوم) سایر شرایطاقامه دعوا شرایطی دیگری نیز دارد که حسب مورد باید رعایت شود؛ از جمله این موارد، نمونه هایی است که در ماده 84 آورده شده است؛ دعوا بر فرض ثبوت ، اثر قانوني نداشته باشد از قبيل وقف وهبه بدون قبض؛مورد دعوا مشروع نباشد؛ دعوا جزمي نبوده بلكه ظني يا احتمالي باشد؛ خواهان در دعواي مطروحه ذي نفع نباشد.
1-3- مبحث سوم) مفهوم دعوای اضافیدر این قسمت، لازم است مفهوم دعوای اضافی را بیان داریم، باید خاطر نشان کرد که با توجه به عدم تعریف دعوای اضافی در قانون دادرسی مدنی و نحوه چیدمان مواد این قانون، در خصوص مفهوم دعوای اضافی بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. گذشته از مفهوم دعوای اضافی، به همان دلایلی که بیان کردیم در خصوص مصادیق دعوای اضافی نیز بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؛ در حقیقت برخی از آن ها مواردی که را تحت عنوان دعوای اضافی بیان می شود؛ ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی می آورند.
همچنین لازم است بین دعوای اضافی و سایر دعاوی تفکیک به عمل آید. در این میان عمده ترین این موارد که دعوای متقابل ودفاعیات موضوع ماده 142 می باشند تشریح می گردند. اما قبل از همه این موارد، لازم است نگاهی اجمالی به تاریخچه دعاوی طاری در حقوق ایران داشته باشیم، امر مزبور از این جهت واجد اهمیت است که بر اساس نظر اکثر حقوقدانان دعوای اضافی داخل در دعاوی طاری دانسته شده است و همان احکام و مبانی بر آن مترتب می گردد.
1-3-1- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاریبرای نخستین بار قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات حقوقی راجع به محاکم صلحّيه مصوب کمیسیون قوانین عدلیه جوزای 1302 شمسی به اصطلاح دعوای طاری اشاره می نماید ،به موجب این ماده واحد تعدادی از مواد قانون اصول محاکمات اصلاح میگردد : ماده 4 این قانون بیان میدارد : ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه شود ، اعم از اینکه از طرف مدعی باشد یا مدعی علیه به عنوان دعوای متقابل یا شخص ثالث و یا دعوای اصلی از یک منشا ناشی شود ، یا مربوط به آن باشد ، راجع به همان صلحیّه است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است…)
علاوه براین ماده ی159 این قانون ، که صرفا ناظر به دعوای متقابل بوده است نیز نسخ و به تعریف کلیه دعاوی طاری از جمله تقابل می پردازد، برابر این: ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه مي شود و با دعوای اصلی ناشی از منشا بوده و مربوط به آن باشد ،اعم ازاینکه از طرف مدعی باشد یا بعنوان دعوای متقابل از طرف مدعی علیه و یا از طرف شخص ثالثی ، راجع به محکمه ای است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه خارج از صلاحیت ذاتی آن محکمه باشد.)
بعد از آن در ماده 28 قانون اصول محاکمات تجاری و مدنی مصوب 1314 دعوای طاری را چنین تعریف نموده : ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود و دعوای مزبور با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد و یا با دعوای اصلی کامل داشته باشد ، در محکمه ای اقامه میشود که دعوای اصلی در انجا اقامه شده است… ) در این قانون برای اولین بار در تعریف دعوای طاری ، از قید ارتباط کامل استفاده شده است.
سپس نص ماده 28 اصول محاکمات تجاری و مدنی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 در قالب ماده 28 آن قانون تکرار شد . با این تفاوت که ظاهر ماده بر می آید که هر دعوای مطروحه از جانب مدعی ، مدعی علیه یا ثالث در حین رسیدگی دیگر ، طاری می باشد و قید ارتباط کامل یا وحدت منشا موجب رسیدگی در دادگاهی است که دعوای اصلی در آن اقامه شده است یعنی بدون وجود این شرط نیز دعوا کماکان طاری خواهد بود و با این ایراد مواجه است که هر دعوایی که در حین دعوا دیگری اقامه می شود ، دعوای طاری نیست. (مقصودپور، 1389).
همچنین ماده 28 قانون قدیم مقرر می داشت : «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگری از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طریق یکی از متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود و این دعوا اگر با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ باشد و یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه دعوای طاری از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج باشد . در این صورت ، اگر رسیدگی به دعوای اصلی متوقف بر رسیدگی به دعوای طاری باشد ، دعوای اصلی موقوف می ماند تا دعوای طاری در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به آن را دارد خاتمه پذیرد . »
در ماده 17 قانون جدید ، دعوای طاری چنین تعریف شده است : « هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود . این دعوا ، اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشأ باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است . »
1-3-2- گفتار دوم) تفکیک از سایر دعاویدر ابتدا باید دانست که دعوای اضافی هر چند تعریفی از آن در قانون ارائه نشده است، اما با موارد مشابه خود یعنی دعوای متقابل کاملا متفاوت بوده و احکام خاص خود را دارد. همچنین دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده 142 که نه دعوای اضافی می باشند و نه دعوای متقابل، مجزا می باشد.
دعوای متقابل دعوایی فرعی است كه در اثناء رسیدگی به دعوای اصلی از جانب خوانده علیه خواهان مطرح می‌گردد و یكی از انواع دعاوی طاری است. (مدنی، 1377).  شرط لازم دعوای متقابل این است كه با دعوای اصلی از یك منشأ بوده یا با دعوای اصلی ارتباط كامل داشته باشد. پس هر گاه خوانده به عنوان دفاع در مقابل ادعاء خواهان اظهار نماید كه دین یا تعهد او به یكی از طرق قانونی مانند تهاتر یا صلح ساقط شده است دادگاه آن را دفاع تلقی نموده و بدون اینكه احتیاج به دادن دادخواستی باشد رسیدگی می‌كند. (متین دفتری، 1388). البته در این خصوص توضیح بیشتری لازم است.
دعوای متقابل شرایطی دارد که تنها در صورت وجود این شرایط می توان آن را اقامه نمود:
1 – دعوای متقابل بایستی از جانب خوانده اقامه شود.  
2 – دعوای جدید، علیه خواهان اصلی دعوا طرح شود نه علیه خوانده اصلی پس اگر خواهان دعوای جدیدی بر دعوای سابق خود اضافه نماید. دعوای اضافی خواهد بود.
3- با دعوای اصلی دارای منشأ واحد یا ارتباط كامل بین آن دو باشد. زمانی بین دو دعوا ارتباط كامل وجود دارد كه اتخاذ تصمیم در هر یك در دیگری مؤثر باشد.
4- دعوای متقابل، دادخواست مستقل می‌خواهد
5- دعوای متقابل فقط در مرحله بدوی امكان پذیر است نه تجدید نظر.
   اگر دعوایی شرایط بالا را داشته و نیز از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج نباشد یا عدم صلاحیت نسبی داشته باشد در یك دادگاه به هر دو دعوا رسیدگی می‌شود. مگر در صورتی كه دعوای اصلی در دادگاه بخش اقامه شده و رسیدگی به دعوای متقابل از صلاحیت دادگاه بخش خارج باشد. با عنایت به توضیحات مذکور تفاوت بین دعوای اضافی و دعوای متقابل روشن می گردد. دعوای اضافی دعوایی است که خواهان آن را به طور مستقل افزون بر دعوای قبلی خود اقامه می نماید. اما دعوای تقابل دعوایی است که فقط از سوی خوانده و در تقابل دعوای خواهان اصلی اقامه می گردد. بنابراین فرض اقامه دعوای اضافی از سوی خوانده امری محال و غیر ممکن است.
همچنین لازم است بدانیم که دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده 142 نیز متفاوت می باشد. در شناخت دعوای طاری از دفاع ماهوی در حقوق ایران معیار چندانی وجود ندارد؛ در این خصوص بین دادگاه ها اختلاف نظر جدی وجود داشته و به نظر می رسد یکی از مشکلات جدی رویه ي قضایی می باشد و دلیل اصلی این امر عدم وجود معیار مشخص و روشن جهت تشخیص دعوای طاری از دفاع ماهوی در قانون آیین دادرسی فعلی میباشد. ( بدریان، 1391).
در مقام تحلیل دقیق تر موضوع میتوان گفت : به موجب ماده 18 ق.آ.د.م : عنوان احتساب تهاتر یا هر اظهاری که دفاع محسوب شود، دعوای طاری نبود مشمول ماده 17 نخواهد بود و برابر ماده 142 همین قانون : ( دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه میشود، لیکن دعاوی تهاتر، صلح، فسخ ، رّد خواسته و امثال آن که برای دغاع از دعوای اصلی اظهار می شود، دعوای متقابل محسوب نمیشود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد).
مطابق ماده مذکور هرگونه اظهار در مقام دفاع مطرح و در ماهیت نیز دفاع محسوب شود؛ دعوای طاری نخواهد نبود این مطلب به مناسبت ماده دیگر در ماده 142 قانون نیز بیان شده است . در این خصوص باید گفت این اظهار نه تنها عنوان دعوای طاری ندارد بلکه به طور کلی فاقد عنوان دعواست و اساسا طرح آن در مقام دفاع دعوا محسوب نمیشود. به عنوان مثال اگر در مقام دفاع رجوع از هبه مطرح شود این امر دعوا نیست هر چند دعوایی ایست که باید از طرف اظهارکننده ثابت شود. همین طور است در فرض که اقامه معامله مطرح شود در سایر مواردی که اظهار شخص دفاع محسوب شود دادگاه مجاز نخواهد بود استماع اظهار را به تقدیم دادخواست موکول کند ( مهاجری، 1388).
به نظر می رسد به عنوان یک دیدگاه نهایی باید گفت این ادعاها تحت دو حالت می توانند مطرح شوند: حالت اول این است که صرفا یک دفاع ساده محسوب شوند و احراز آن ها نیاز به رسیدگی قضایی نداشته باشد مثل موردی که ادعای تهاتر مستند به اسناد غیر قابل انکار یا مورد قبول خوانده باشد. (شمس،1386).
که در این صورت دادگاه بدون ورود در ماهیت امر و بدون نیاز به رسیدگی قضایی حکم به تهاتر می کند و در واقع در این حالت تهاتر قبلا با وجود شرایط رخ داده است و دادگاه صرفاً آن را اعلام می کند و طرح این نوع ادعا در دادگاه تجدیدنظر ادعایی جدید نخواهد بود. اما حالت دوم مربوط به موردی است که رسیدگی به آن ادعا و احراز آن نیاز به رسیدگی قضایی داشته باشد که در این صورت دفاعی صرف نخواهد بود و مشمول ادعای جدید قرار می گیرد. برای مثال در حالتی که خوانده ادعای تهاتر کند ولی مستند به اسناد غیر قابل انکار نباشد یا این که در مورد اصل دین، میزان آن و … بین طرفین اختلاف باشد که در این صورت احراز این شرایط نیاز به رسیدگی قضایی در ماهیت امر دارد (شمس، 1386 و مقصود پور، 1389).
1-3-3- گفتارسوم)تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایرانقبلا اشاره نمودیم که دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی تعریف نشده و به همین جهت در این خصوص اختلاف نظر و ابهامات فراوانی وجود دارد. به عنوان یک قاعده جهانی هر یک از اصحاب دعوا حق دارد با اثبات علت موجه؛ ادعاها یا دفاعیات خود را تصحیح کند؛ مشروط بر این که بلافاصله این تغییرات به طرف مقابل ابلاغ شود؛ و در موقعی صورت گیرد که باعث تأخیر نامتعارف دادرسی یا از جهاتی دیگر موجب بی عدالتی نشود ( پور استاد، 1387).
به همین جهت امروزه در بسیاری از کشورهای دنیا، به خواهان اجازه می دهند که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید.در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده 65 قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است. مواد 124 قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و 115 قانون اصول محاکمات مدنی اردن و 31 قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش‌بینی نموده‌اند.همچنین، قاعده پانزدهم از مجموعه قواعد فدرال دارسی مدنی آمریکا نیز، به تصحیح و تکمیل ادعاهای قبلی اختصاص پیدا کرده است. (مولودی، 1381).
در مورد مبنای دعوای اضافی در حقوق ما، اختلاف نظر وجود دارد، برخی از حقوقدانان ماده 98 را مستند دعوای اضافی؛ دانسته اند؛ در حالی که به اعتقاد برخی دیگر این عقیده درست نیست و ماده 17 قانون آیین دادرسی، مصداقی از دعوای اضافی است. لازم است در این راستا پیشینه تاریخی این دعوا را بررسی نمائیم.
‌ماده 238 قانون اصول محاکمات حقوقی مقرر می داشت؛ مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده کم و کسر کند؛ ولی به هیچ وجه نمی‌تواند آن را زاید کند یا ماهیت‌ادعای خود را تغییر دهد ویا کلیتاً تقاضایی بکند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست.‌ و بر اساس ماده 239 همان قانون موارد مفصله تغییر ماهیت ادعاء یا تقاضا حساب نمی‌شود. 1ـ وقتی که مدعی موضوع ادعای خود را واضح‌تر معین و محدود می‌کند. 2ـ وقتی که مدعی اجرت‌المثل و خسارت خود را معین و علاوه می‌کند. 3ـ در صورت نقد یا فروش اموال مدعی که مشارالیه قیمت آن را از مدعی‌علیه می‌خواهد. ‌ماده 240 نیز مقرر می داشت؛ در صورتی که مدعی بخواهد تغییر در ماهیت تقاضای خود بدهد باید مراتب را کتباً در همان جلسه به محکمه اظهار کند.
به دنبال آن؛ ماده 238 قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات 1302 تصریح می کرد: مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده است کم وکسر کند و نیز می‌تواند آن را زیاد کند یا ماهیت ادعای خود را‌تغییر دهد یا تقاضایی کند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست مشروط بر این که مدرک این دعاوی همان مدرک ادعای اولی باشد در این‌صورت باید تقاضای خود را کتباً به محکمه بدهد و مدعی‌علیه هرگاه برای جواب حاضر نباشد می‌تواند استمهال کند.
در قانون آیین دادرسی سال 1318؛ به موجب ماده 117 این قانون مقرر شده بود؛ مدعی می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده است زیاد کند و یا نحوه دعوی یا خواسته و یا درخواست خود را تغییر‌دهد مشروط بر اینکه منشأ آن همان منشأ دعوای اولی و مربوط به آن باشد.تغییر درخواست یا زیاد کردن خواسته و تغییر آن در دعوی عادی در لایحه‌پاسخنامه مدعی و در دعاوی اختصاری در جلسه اول دادرسی به عمل می‌آید و نیز مدعی می‌تواند در تمام مراحل دادرسی خواسته خود را کم کند.
این ماده با اندک تغییراتی در ماده 98 قانون جدید مقرر کرد؛ خواهان مي تواند خواسته خود را كه در دادخواست تصريح كرده در تمام مراحل دادرسي كم كند ولي افزودن آن يا تغيير نحوه دعوا يا خواسته يا درخواست در صورتي ممكن است كه با دعواي طرح شده مربوط بوده و منشا واحدي داشته باشد و تا پايان اولين جلسه آن را به دادگاه اعلام كرده باشد.
در خصوص ماده 98 قانون آیین دادرسی اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از بزرگان آن را در مبحث تعیین خواسته ( بهشتی و مردانی، 1386)، برخی دیگر در ذیل اختیارات خواهان درجلسه دادرسی بحث کرده اند (مدنی، 1377 و ابهری، 1387). بعضی دیگر از حقوقدانان نیز در ضمن دعاوی طاری و به عنوان دعوای اضافی مورد بررسی قرار داده اند ( متین دفتری، 1389 و مولودی، 1381 و بدریان، 1374).
در این راستا به عقیده بعضی از حقوقدانان، میان عنوان فصول و مطالب آن در قانون آیین دادرسی رابطه منطقی وجود ندارد، برای مثال در مبحث امور اتفاقی برخی از مواردی که یقینا جزء امور اتفاقی هستند؛ مطرح نشده اند؛ و بر همین اساس آوردن دعوای اضافی ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی قابل انتقاد به نظر می رسد (مولودی، 1381). این دیدگاه مورد اعتراض برخی دیگر از حقودانان واقع شده و گفته شده است که ماده 98 را ذیل جلسات دادرسی هم می توان مطرح نمود (مقصود پور، 1389). در تحلیل این قسمت می توان گفت که به نظر می رسد عقیده مزبور صحیح نباشد و ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی همان طور که خواهد آمد دقیقا دعوای اضافی در حقوق ما را بیان می دارد، البته ماده 98 تنها مورد دعوای اضافی نیست، بلکه موارد دیگری ر ا هم می توان در این خصوص یافت که در ادامه شرح آن خواهد آمد.
1-3-4- گفتار چهارم) تعریف دعوای اضافی1-3-4-1- بند اول) در لغتدعوای اضافی در لغت، به معنای بیشتر بودن، زیادی، افزونی، آمده است ( دهخدا،1372). همچنین دعوایی دانسته شده است که از طرف خواهان اقامه می شود (جعفری لنگرودی، 1378). در جای دیگر به عملی تکمیلی که امکان زمینه واقع شدن برای تعدیل و تصحیح عمل پیشین دانسته شده است، اضافی گویند (انصاری، 1384).
1-3-4-2- بند دوم) در اصطلاح حقوقیدعوای اضافی در بین حقوقدانان به گونه های مختلفی تعریف شده است: عبارت است از هر تغییری که مدعی در دعوای اصلی خود می دهد؛ اعم از این که آن را محدود کند یا بر آن بیفزاید؛ البته مراد هر گونه افزایش نیست، منظور اضافه ای است که با اصل دعوای مدعی از یک منشأ و با آن مربوط باشد؛ اگر غیر از این باشد با یکی از اصول دادرسی تعارض پیدا می کند و آن اصلی است که دعاوی را که منشأ و مبنای آن مختلف است نمی توان به موجب یک دادخواست اقامه نمود؛ مگر دادگاه بتواند ضمن یک دادرسی به همه آن ها رسیدگی نماید ( متین دفتری، 1389). تعریف مزبور از آن جایی که هر دو عامل وحدت منشأ و عنصر ارتباط را در خصوص دعوای اضافی لازم دانسته است، قابل انتقاد به نظر می رسد.
در جای دیگر آمده است. « دعوایی که خواهان در اثنای رسیدگی برای تصحیح، تکمیل یا تغییر دعوای اصلی خود اقامه می نماید» (مولودی، 1381). البته همان طور که مشهود است تعریف مزبور بسیار کلی و مبهم است و تشریح امر را بیان نکرده است. برخی دیگر از حقوقدانان گفته اند: به دعوايي گفته مي شود که در اثناي رسيدگي به دعواي ديگر به علت ارتباط با آن، ازطرف خواهان … اقامه مي شود و خواسته اي متفاوت از دعواي اصلي داشته باشد و باید در قالب دادخواست اقامه شود )صدرزاده افشار،1380).
زيرا تبادر، عدم صحت سلب و جدايي احکام اقتضا مي کند؛ افزايش خواسته در تغيير دعوا منصرف به تغيير و تکميلي شود که نوعي وحدت و يگانگي با خواسته دعوا داشته باشد ولي دعواي اضافي ناظر به موضوعي شود که خواهان خواسته اي جداگانه و مجزا از دعواي اصلي را مطالبه نمايد. مانند آنکه خريدار پس از اقامه دعواي اعلام انفساخ عقد بيع عليه فروشنده، دعواي استرداد ثمن را عليه او اقامه مي کند يا اين که فروشنده بعد از عقد بيع و تحويل مبيع به خريدار متوجه مي شود که در معامله دچار غبن فاحش شده است؛ بنابراين، بعد از طرح دعواي اعلام فسخ قرارداد، دادخواستي به خواسته رفع ید از ملک را می دهد.
در بیانی دیگر نیز آمده است: این دعوا از جهت کلمه ای اضافی دارای دو معنای عام و خاص است. معنای عام آن شامل هرگونه تغییر در ارکان اساسی دعوا، خواسته و یا علت دعوا است که در حقیقت تحت عنوان تغییرات دعوا شناخته می شود. در معنای اصطلاحی به دعوایی اطلاق می شود که خواهان خواسته  جدیدی را با تقدیم دادخواست به دعوای اصلی نظر به ارتباطی که با آن دارد ضمیمه می کند ( امامی و دریایی و کربلائی، 1392).
به نظر می رسد با عنایت به ماده 98 قانون آیین دادرسی که مقرر می دارد :
خواهان مي تواند خواسته خود را كه در دادخواست تصريح كرده در تمام مراحل دادرسي كم كند ولي افزودن آن يا تغيير نحوه دعوا يا خواسته يا درخواست در صورتي ممكن است كه با دعواي طرح شده مربوط بوده و منشا واحدي داشته باشد و تا پايان اولين جلسه آن را به دادگاه اعلام كرده باشد. دعوای اضافی، «اختیاری است که خواهان یک دعوا برای افزودن بر قلمروء دادرسی به شرط وجود عنصر ارتباط یا وحدت منشأ، تا پایان اولین جلسه دادرسی دارا می باشد».

فصل دوم)مبانی دعوای اضافی
2-1- مبحث اول) مفهوم ادعای جدیددر ابتدا باید اشاره نمود که دعوای اضافی همان طور که از عنوان آن مشهود است؛ نوعی ادعا و دعوایی جدید تلقی مشود که در دادگاه مطرح شده است؛ در واقع، منظور این است که این دعوا سابقا در دادگاه طرح نشده است و خواهان در مقابل ادعای خوانده مطرح نکرده است (دعوای تقابل)، بلکه ادعایی مستقل است که خواهان به هردلیل اعم از این که فراموش کرده باشد همزمان با دعوای اصلی مطرح کند یا به دلایل دیگر، حال آن را به صورت دعوایی مستقل مطرح می کند؛
اختیار مزبور ناشی از ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر می دارد «خواهان مي تواند خواسته خود را كه در دادخواست تصريح كرده در تمام مراحل دادرسي كم كند ولي افزودن آن يا تغيير نحوه دعوا يا خواسته يا درخواست در



قیمت: 10000 تومان

—d948

74005466319
کلیهی دستاوردهای این پژوهش متعلق به دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان می باشد.
-132422-480780
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پايان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته الهیات و معارف اسلامی
گرایش فقه و حقوق اسلامی
عنوان
مطالعه تطبیقی حق حبس در معاملات معاوضی در حقوق ایران و فقه اسلامی
استاد راهنما
دکترمهدی ذوالفقاری
استاد مشاور
دکتر سید محمود مجیدی
نگارنده
مسعود گازری
بهمن 1392
سپاسنامه
در این واپسین وهله و در این نقطهی پایان که خود آغازی دیگر است، سپاس و ستایش فراوان نثار یگانه معبود بزرگ هستی که هر جنبندهای را در منظومهی بزرگ خلقتش از سایهسار لطف و رحمت بیکرانش بهرهای است. سپاس و ستایش فراوان بر راهنمای بزرگ بشریت، حضرت ختمی مرتبت رسول پاک او و خاندان برگزیدهاش، صلوات الله علیهم اجمعین.
سپاس فراوان نثار بزرگوارانی که در هر وهله از این مسیر همراهان و راهنمایان دلسوز من بودند. بیشک به سرمنزل مقصود رسیدن این پژوهش بیهمراهی، همدلی و یاری این بزرگواران ممکن نبود.
نخست استاد فـرزانه و ارجـمندم جناب آقای دکتر مهدی ذوالفقاری که راهنماییهایشان راهگشای من در این مسیر بود. همواره در تمام مراحل با صبر و حوصله پذیرای من بودند و توصیههای ارزندهشان روشنگر راه من بود.
استاد فرهیخته و بزرگوارم جناب آقای دکتر سید محمود مجیدی که توفیق مشاوره با ایشان در این مسیر را داشتم. در تمام مراحل صبورانه تمامی سؤالات مرا پاسخ گفتند و کمکهای ارزشمند و بیدریغشان چراغ روشن این راه بود.
بیگمان هرگونه نقطهی قوت این رساله مرهون کمکها و راهنماییهای این دو بزرگوار است و به همان سان هر گونه کاستی متوجه نگارنده است که هنوز در ابتدای راه پژوهش و تحقیق تا رسیدن به قلههای رفیع دانش فرسنگها فاصله دارد. امید که موافق تدبیرشان شود تقدیر.
از خانوادهی دانشگاهیام، استادان محترم گروه فقه و حقوق اسلامی بویژه جناب دکتر ذوالفقاری که از گنجینهی دانششان همواره بهرهمند بودهام صمیمانه سپاسگزارم.
از همسر مهربان و پدر و مادر عزیزم که در تمامی مراحل، لطف و حمایت خالصانهشان را از من دریغ نکردند بسیار ممنونم. دستان مهربانشان را میبوسم و از صمیم قلب قدردان محبتهای بیدریغشان هستم.
فهرست مطالب
چکیده ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………1
مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..2
کلیات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….6
تاریخچه حق حبس …………………………………………………………………………………………………………………………………………………8
فصل اول: مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش
1-1- مفهوم حق حبس …………………………………………………………………………………………………………………………………………10
1-1-1- تعریف حق …………………………………………………………………………………………………………………………………………….10
1-1-2- مفهوم حبس در لغت ……………………………………………………………………………………………………………………………..10
1-1-3- مفهوم اصطلاحی حبس ………………………………………………………………………………………………………………………….11
1-1-3-1- معنای مصطلح حبس در فقه شیعه ……………………………………………………………………………………………………11
1-1-3-2- معنای اصطلاحی حبس در حقوق مدنی ایران و مواد مربوطه …………………………………………………………12
1-2- سایر مفاهیم مرتبط با حق حبس ………………………………………………………………………………………………………………..14
1-2-1- مورد عقد (عوض و معوّض) ………………………………………………………………………………………………………………..14
1-2-2- شرایط عوض و معوض …………………………………………………………………………………………………………………………16
1-2-3- عقد یا معامله معاوضی …………………………………………………………………………………………………………………………..18
1-2-3-1- مفهوم و تعریف عقد …………………………………………………………………………………………………………………………18
1-2-3-1-1- مفهوم لغوی عقد …………………………………………………………………………………………………………………………..19
1-2-3-1-2- مفهوم اصطلاحی عقد …………………………………………………………………………………………………………………..19
1-2-3-1-3- مفهوم لغوی معامله…………………………………………………………………………………………………………………………20
1-2-3-2- ماهیت و ارکان تشکیل دهنده عقد ……………………………………………………………………………………………………21
1-2-3-2-1- ماهیت عقد ……………………………………………………………………………………………………………………………………21
1-2-3-2-1-1- تعاریف عقد درفقه و حقوق ……………………………………………………………………………………………………21
1-2-3-2-1-2- ماهیت عقد در فقه عامه …………………………………………………………………………………………………………..21
1-2-3-2-1-3- ماهیت عقد در حقوق موضوعه ………………………………………………………………………………………………22
1-2-3-2-2- ماهیت معامله ………………………………………………………………………………………………………………………………..23
1-2-3-2-2-1- در مفهوم عام ……………………………………………………………………………………………………………………………23
1-2-3-2-2-2- در مفهوم خاص ……………………………………………………………………………………………………………………….23
1-2-3-2-2-3- در مفهوم اخص ……………………………………………………………………………………………………………………….23
1-2-3-2-3- تعریف معامله معاوضی ………………………………………………………………………………………………………………..24
1-2-3-2-4- شرایط معامله معاوضی …………………………………………………………………………………………………………………24
1-2-4- عقد معوض و عقد غیر معوض …………………………………………………………………………………………………………….24
1-2-4-1- تعریف عقد معاوضی …………………………………………………………………………………………………………………………25
1-2-4-1-1- ویژگی های عقود معاوضی ………………………………………………………………………………………………………….26
1-2-4-1-2- آثار معاوضی بودن عقد ………………………………………………………………………………………………………………..26
1-2-4-1-3- فایده تشخیص عقود معوض ………………………………………………………………………………………………………..29
1-2-4-2- تعریف عقد غیر معاوضی ………………………………………………………………………………………………………………….29
1-2-4-2-1- معیار تشخیص عقود غیر معوض …………………………………………………………………………………………………29
1-2-4-2-2- اقسام عقود غیر معاوضی ………………………………………………………………………………………………………………31
1-2-4-3- تفاوت بین عقد معوض و غیر معوض بر مسئله شرط عوض …………………………………………………………31
1-2-4-4- تفاوت این دو نوع عقد از جهت آثار حقوقی ………………………………………………………………………………….35
1-2-4-5- نتیجه گفتار حاظر ………………………………………………………………………………………………………………………………35
1-2-5- تسلیم و تسلم …………………………………………………………………………………………………………………………………………36
1-2-5-1- تعریف تسلیم و تسلم ……………………………………………………………………………………………………………………….36
1-2-5-2- ماهیت و مبنای حقوقی تسلیم و تسلم ……………………………………………………………………………………………..37
فصل دوم: ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی
2-1- بررسی ماهیت حق حبس …………………………………………………………………………………………………………………………..39
2-1-1- بحث مقدماتی در بیان حق …………………………………………………………………………………………………………………….39
2-1-2- ماهیت حق حبس …………………………………………………………………………………………………………………………………..39
2-1-3- تبیین ماهیت حق حبس از دیدگاه علمای فقه و حقوق ……………………………………………………………………….40
2-1-4- شناخت ماهیت حق حبس …………………………………………………………………………………………………………………….42
2-1-5- مطالعه تطبیقی در فقه عامه …………………………………………………………………………………………………………………….44
2-2- مبانی حق حبس در فقه امامیه و حقوق ایران ……………………………………………………………………………………………44
2-2-1- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه علمای شیعه …………………………………………………………………………………..44
2-2-2- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه دکترین حقوق مدنی ایران ……………………………………………………………..47
2-3- چگونگي پايان دادن به تنازع ناشي از حق حبس ………………………………………………………………………………………48
فصل سوم :موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی
3-1- شرایط پیدایش حق حبس …………………………………………………………………………………………………………………………..53
3-1-1- موجدات حق حبس ……………………………………………………………………………………………………………………………….53
3-1-1-1- انعقاد عقد بیع صحیح میان بایع و مشتری ………………………………………………………………………………………..53
3-1-1-2- واجب التسلیم بودن تعهدات طرفین عقد …………………………………………………………………………………………54
3-1-1-3- لزوم همزمانی تعهدات طرفین عقد …………………………………………………………………………………………………..54
3-1-1-4- حق حبس هنگام حلول اجل …………………………………………………………………………………………………………….54
3-1-1-5- تعهدات بایع و مشتری مرکب از حال و مؤجل ……………………………………………………………………………….55
3-1-2- تبیین محدودهی حق حبس در حقوق ایران و فقه امامیه ……………………………………………………………………..55
3-1-2-1- حق حبس یک استثناء است ……………………………………………………………………………………………………………..56
3-1-2-2- دامنه جریان حق حبس محدود به عقود معاوضی است …………………………………………………………………..56
3-1-2-3- دامنه جریان حق حبس وسیعتر از عقود معاوضی است …………………………………………………………………..57
3-1-2-4- محدوده حق حبس در قوانین ایران ………………………………………………………………………………………………….58
3-1-3- شرایط حابس و محبوس ……………………………………………………………………………………………………………………….58
3-1-3-1- در شرایط حابس ……………………………………………………………………………………………………………………………….58
3-1-3-2- در شرایط محبوس …………………………………………………………………………………………………………………………….61
3-1-3-3- تکالیف حابس ……………………………………………………………………………………………………………………………………62
3-1-3-3-1- حفظ و نگهداری محبوس ……………………………………………………………………………………………………………64
3-1-3-3-2- منافع محبوس در زمان حبس ………………………………………………………………………………………………………66
3-1-4- بررسی وضعیت عین محبوسه در حین حبس ………………………………………………………………………………………68
3-1-4-1- انتفاع مشتري از مبيع در مدت حبس ……………………………………………………………………………………………….69
3-1-4-2- قبض مبيع بدون اذن بايع در مدت حبس …………………………………………………………………………………………69
3-1-4-3- تصرفات متبايعين در موضوع حق حبس ………………………………………………………………………………………….70
3-2- شرط حال بودن هر دو عوض در حق حبس …………………………………………………………………………………………….71
3-2-1- شرط حال بودن عوضین در حقوق مدنی ایران …………………………………………………………………………………….71
3-2-2- شرط حال بودن عوضین از منظر فقهای امامیه ……………………………………………………………………………………..74
3-3- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………………..75
3-3-1- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی ………………………………………………………75
3-3-2- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در فقه امامیه ………………………………………………………………………..76
3-3-2-1- اقسام شرط و تعاریف آن در فقه ………………………………………………………………………………………………………76
3-3-2-2- رابطه شرط با عقد ……………………………………………………………………………………………………………………………..77
فصل چهارم: آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن
4-1- آثار اعمال حق حبس ………………………………………………………………………………………………………………………………….79
4-1-1- شیوه اجرای حق حبس ………………………………………………………………………………………………………………………….79
4-1-2- امانی بودن ید در زمان اعمال حق حبس ………………………………………………………………………………………………80
4-1-3- هزینه نگهداری از مال در دوره حبس …………………………………………………………………………………………………..80
4-1-4- امکان اجبار حابس به تسلیم از سوی دادگاه …………………………………………………………………………………………81
4-1-4-1- آیا هر حق امتناع را باید حق حبس دانست ؟ ………………………………………………………………………………….82
4-1-4-2- امتناع طرفین از تسلیم ……………………………………………………………………………………………………………………….82
4-1-4-3- اولویت در تسلیم ……………………………………………………………………………………………………………………………….84
4-1-5- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس …………………………………………………………………………………..85
4-1-5-1- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض ……………………………………………………………………………………..87
4-1-5-2- تلف بعض از مبیع قبل از قبض ………………………………………………………………………………………………………..88
4-1-5-3-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض ………………………………………………………………………………………………………89
4-2- موجبات زوال حق حبس ……………………………………………………………………………………………………………………………89
4-2-1- اسقاط حق حبس ……………………………………………………………………………………………………………………………………89
4-2-1-1- اسقاط ضمنی در خود عقد ……………………………………………………………………………………………………………….89
4-2-1-2- اسقاط صریح یا ضمنی پس از عقد ………………………………………………………………………………………………….90
4-2-2- تسلیم عوض از سوی طرف معامله ……………………………………………………………………………………………………….91
4-2-2-1- تسلیم تمام عوض ……………………………………………………………………………………………………………………………..91
4-2-2-2- تسلیم جزئی از عوض ……………………………………………………………………………………………………………………….92
4-2-3- نتیجه گیری و جمع بندی در مورد حق حبس مدنی ……………………………………………………………………………93
4-3- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس ……………………………………………………………………………………………94
4-3-1- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه …………………………………………………………………………95
4-3-2- قابليت استناد به حق حبس عليه قائم مقام مشتري و اشخاص ثالث ……………………………………………………97
4-3-3-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس ………………………………………………………………………………..98
4-3-3-1- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران ……………………………………………………………………………98
4-3-3-1-1- منع تعقیب انفرادی ……………………………………………………………………………………………………………………….98
4-3-3-1-2- حال شدن دیون مؤجل …………………………………………………………………………………………………………………99
4-3-3-1-3- منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته ………………………………………………………………..100
4-3-3-2- آثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته ………………………………………………………………………100
4-3-3-2-1- منع مداخله ورشکسته در اموال خود …………………………………………………………………………………………100
4-3-3-2-2- آثار حکم نسبت به معاملات ورشکسته …………………………………………………………………………………….102
4-3-3-2-2-1- معاملات قبل از تاریخ توقف …………………………………………………………………………………………………102
4-3-3-2-2-2- معاملات بین تاریخ توقف تا صدور حکم ……………………………………………………………………………103
4-3-3-2-2-3- معاملات بعد از صدور حکم …………………………………………………………………………………………………104
نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..106
پیشنهاد………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….107
فهرست منابع ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………….108
چکیده
یکی از شیوههای ضمانت انجام تعهدات قراردادی اعمال حق حبس میباشد. حق حبس را ناشی از تقابل عوضین و معاوضی بودن قراردادهای معوض دانسته اند که موجب میگردد مادامی که یک طرف اقدام به اجرای تعهد قراردادی ننموده، طرف مقابل از اجراء قرارداد خودداری نماید و در صورت امتناع هر دو طرف در اجبار متعهد یا متعهد له یا هر دو اختلاف نظر وجود دارد. به هر حال در عقودي نظير بيع و اجاره، در همه نظام های حقوقي، حق حبس اجراء مي‌گردد، بي ترديد تحقق هر عقد و قرارداد، هم موجد تعهدات و تكاليفي بر طرفين آن است و هم حقوق و اختياراتي به آنها مي دهد. حق حبس از جمله حقوقي است كه غالباً در معاملات معوض به وجود مي آيد. شايد در ابتدای امر توهم گردد كه اين تعبير يك اصطلاح حقوقي صرف باشد كه در مكاتب مختلف حقوقي به كار مي رود، حال آنكه از ديرباز در ميان فقيهان مطرح شده و به تفصيل مورد بحث و بررسي قرار گرفته است؛ در متن حاضر تلاش گردیده مشکلاتی که ممکن است در ارتباط با تعهدات متعاقدین بوجود آید و مباحثی که راجع به حق حبس، کیفیت ایجاد و اسقاط آن، شرایط استفاده کننده از حق حبس و چگونگی به پایان دادن حق حبس را طرح و احکامی که با قواعد و مقررات پذیرفته شده در نظام حقوقی ما سازگار است، برای آنها ذکر شود. این اثر در فصل نخست به بیان مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش و در فصل دوم به تبیین ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی پرداخته است و در فصل سوم به برخی از موارد پیدایش حق حبس از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی و در فصل پایانی آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن را مورد بررسی قرار داده است. و در نهایت از بیان این موارد به این نتیجه رسیده که بیع زائیدهی تحقق عقود معاوضی و حق حبس، وسیلهای اجباری برای اجرای عقود و به عبارتی دیگر ارمغان همبستگی میان دو عوض در قراردادهای معوض و تبادل عوضین میباشد.
واژگان کلیدی: حق حبس، عقود معاوضی، فقه، حقوق.
مقدمه
الحمدلله الذي لایبلُغُ مِدحتَه القائلون و لایُحصِي نَعماءَه العادُّونَ و لایُؤَدِّي حقَّه المجتهدون الذِي لایُدرکُه بُعدُ الهِمَم و لاینالُه غوصُ الفِطن و الصلاةِ علی رسُلِه نبيِّ الرَّحمة و إمام الأئِّمة و سراج الأُمَّة و علی أهل بیته مصابیح الظُّلَمِ و عِصَمِ الأُمّمِ و منار الدِّین الواضحة و مثاقیل الفضل الرّاجحة.
عقود معوض یکی از نخستین اشکال معاملات بوده است که بشر از قدیم الایام آنرا شناخته است، بشر در اعصار گذشته حوائج خویش را از طریق داد و ستد برطرف می ساخت. و عموماً ملکیت از طریق قبض و اقباض فیزیکی از یکی به دیگری انتقال مییافت، صرفاً کسی مالک شناخته میشد که مال در ید او قرار داشت. از زمانی که بشر توانست ملکیت را که یک رابطهی اعتباری بین اشخاص و اموال است بشناسد، معاملات به شکل معاوضه صورت پذیرفت. به نظر میرسد بیع زمانی بعنوان یکی از اشکال معاملات مطرح شد که بشر پول را به منظور سهولت در انجام معاملات، بجای یکی از عوضین وارد قلمرو معاملات کرد، و در حقیقت بیع زائیدهی معاوضه است.
عقود معوض علاوه بر جامعه جهانی در حقوقی داخلی کشورمان نیز از اهمیت بسزایی برخوردار است چرا که مادر عقود(ام العقود) محسوب میشود و برای اثبات این اهمیت می بایست از علمای برجسته ای همچون صاحب مکاسب، شیخ مرتضی انصاری نام برد که سالیان درازی از عمر خویش را صرف روشن ساختن همین بحث کرده اند و از اهمیت آن نیز همین بس که در قرآن کریم نیز واژه بیع در هفت آیه و افعال مشتق آن در پنج آیه مطرح شده است.
از آنجا که عقد بیع از جمله عقودی است که برای رفع نیازهای مادی اشخاص از دیگران، مورد استفاده قرار میگیرد و نیز دعاوی متعددی که در ارتباط با عقد بیع در محاکم مطرح میشود بیشتر مربوط به تعهدات طرفین عقد میباشد و چون مقررات قانون مدنی در مورد حق حبس ناکافی و پراکنده به نظر میرسد، از این رو مسائل بسیاری مطرح میشود که باید به آنها در پرتو رجوع به قواعد کلی و اصول و نیز نظریات فقها پاسخ داد و راه حلی در خور برای آنها یافت.
ريشه تاريخي حق حبس به عنوان يك قاعده عمومي حقوق را بايد در حقوق آلمان جستجو كرد كه با شروع قرن بيستم وارد حقوق فرانسه و كشورهاي عربي شد. هر چند كه به طور پراكنده مصاديق اين قاعده در همه نظام های حقوقي وجود داشته است. در قوانين فعلي ايران به كليت اين قاعده تصريح نشده است ولي برخي از موارد آن در مواد قانوني ديده مي‌شود. مبناي اصلي قاعده را در تقابل و وابستگي عوضين بايد جستجو كرد، هر چند اين مبنا اختلافي است و مبناي “Consideration” در حقوق كامن لا شهرت بيشتري دارد و در نظرات برخي از فقها نيز وارد شده است. براي تحقق حق حبس شرايطي لازم است و موانع متعددي نيز از جمله اجراي بخشي از تعهد، شرط تاجيل در قرارداد، شرط اسقاط حق حبس و … بر سر راه حق حبس وجود دارد. از بررسي فقه اسلامي، حقوق ايران و عرب بدست مي‌آيد كه حق حبس به عنوان ضمانت اجراي قراردادها تحت يك عنوان كلي در جایي جز حقوق كشورهاي عربي و تحت عنوان “وسايل ضمان‌التنفيذ” بررسي نشده است ولي به طور پراكنده مطرح و مورد دقت قرار گرفته است. به هر حال در عقودي نظير بيع و اجاره، در همه نظام هاي حقوقي، حق حبس اجراء مي‌گردد.
در اين نوشتار علاوه بر اينكه مسائل عمده مربوط به حق حبس كه به طور پراكنده در متون فقهي وجود دارد، از لابه لاي آثار مكتوب فقيهان استخراج و مدون شده است، پندارهاي نادرستي چون تعميم موضوع آن به هر نوع امتناع، انحصار آن در عقد بيع و حتي لزوم دو طرفه بودن آن، مورد نقد و بررسي قرار گرفته است.
شايسته است كه ضمانت اجراي حقوق تعهدات مورد اهتمام قرار گيرد. شخصي كه به موجب قرارداد خود را متعهد مي سازد كه كاري انجام دهد و ياچيزي راتسليم كند بايد ملتزم به قرارداد باشد. حال اگر متعهد برطبق قرارداد عمل نكند و از ايفاي تعهد خود امتناع ورزد، متعهدله براي حفظ حقوق خود و استيفاء مطالباتش چه ميتواند بكند و چگونه مي تواند با متعهدي كه از ايفاء تعهداتش امتناع مي ورزد مقابله نمايد و اهداف قانوني و قراردادي را تعقيب و تحصيل نمايد؟ و در يك كلام، ضمانت اجراي حقوق تعهدات چيست؟ يكي از روشهايي كه نظام حقوقي اسلامي براي مقابله از اجراي تعهد پيش بيني كرده، حق حبس مي باشد كه مهمترين دليل حجيت حق حبس بناي عقلا است.
هدف و انگيزه طرفين عقد بيع، علاوه بر مالكيت عوضين، در اختيار گرفتن آنها است. از اين رو، براي هر يك از طرفين حق حبس در نظر گرفته شده است و آنها مي توانند براي نيل به اين هدف، اجراي تعهد از سوي خود را به اجراي تعهد طرف مقابل موكول سازند. در كنوانسيون يك طرف قرارداد مي تواند در قبال عوض و هزينه نگهداري از كالا از حق حبس استفاده كند. همچنين مي تواند اجراي تعهد از سوي خود را با توجه به شروط مندرج در ماده 71 معلق سازد. در حقوق ايران برخلاف كنوانسيون در قبال هزينه حفظ كالا حق حبس وجود ندارد. حق تعليق اجراي قرار داد نيز به صورت يك قاعده كلي مطرح نشده است.
اهمیت و ضرورت از انجام تحقیق
آنچه را که از اهمیت و ضرورت انجام این تحقیق بر میآید را می توان پس از بیان دیدگاهها و اقوال فقها و دکترین حقوقی در خصوص چگونگی استفاده از حق حبس در عقود، ارائه راهکاری برای پایان دادن به تنازع ناشی از پیدایش و آثار اعمال فقهی و حقوقی حق حبس دانست.
اهداف تحقیق
هدف این نوشتار تبیین مشکلاتی که ممکن است در ارتباط با تعهدات متعاقدین بوجود آید و مباحثی که راجع به حق حبس، کیفیت ایجاد و اسقاط آن، شرایط استفاده کننده از حق حبس و چگونگی به پایان دادن حق حبس را طرح و احکامی که با قواعد و مقررات پذیرفته شده در نظام حقوقی ما سازگار است، برای آنها ذکر شود، بیان نمود.
سوالات
1- بعد از انعقاد عقود، شیوه ای برای ضمانت اجرای انجام تعهدات قراردادی وجود دارد؟
2- ماهیت و مبانی ضمانت اجرای تعهدات یا همان حق حبس چیست؟
3- شرایط تحقق اجرای این ضمانت اجرایی و یا شرایط اسقاط آن چیست؟
فرضیه ها
یکی از شیوه های ضمانت اجرای تعهدات قراردادی بعد از انعقاد هر عقدی اعمال حق حبس می باشد.
حق حبس در اکثر عقود ساری و جاری و از جمله حقوقی است غالباً در معاملات معوض به وجود می آید.
طرفین در عقود معوض حق استناد به حق حبس و امتناع از تحویل عوض و معوض را دارند.
ساماندهی تحقیق:
این رساله در چهار فصل تنظیم گردیده است که در فصل اول، در طی دو مبحث، مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش بیان می گردد، که در مبحث اول در تحت سه زیر شاخه به تعریف حق، مفهوم حبس در لغت و اصطلاح و معانی مصطلح حق حبس در فقه شیعه و حقوق مدنی ایران پرداخته شده است؛ و در مبحث دوم طی پنچ زیر شاخه که هرکدام خود به چندین قسمت تقسیم می گردد به تعریف عوض و معوض، شرایط عوضین، تمایز عقد و معامله معاوضی و تعریف و آثار و اقسام عقد معوض و غیر معوض و در پایان به تعریف و ماهیت تسلیم و تسلم پرداخته شده است.
فصل دوم: این فصل که طی دو مبحث به تبیین و بررسی ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی می پردازد در مبحث اول تحت پنج زیر شاخه به تبیین شناخت ماهیت و مطالعه تطبیقی حق حبس از دیدگاه علمای فقه و حقوق ایران می پردازد؛ و در مبحث دوم طی سه زیر شاخه مبانی حق حبس را از دیدگاه علمای شیعه و دکترین حقوق مدنی مورد بررسی قرار می گیرد.
فصل سوم: در این فصل در خلال سه مبحث به موارد پیدایش و شروط حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی خواهیم پرداخت که مبحث اول به چهار زیر شاخه تقسیم، که در آن موجدات و محدودهی حق حبس، شرایط حابس و محبوس و وضعیت عین محبوسه در زمان حبس مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ و در مبحث دوم شرط حال بودن عوضین و در مبحث سوم مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی و فقه امامیه تحلیل و بررسی می شود.
و در فصل پایانی در سه مبحث به بیان آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال می پردازیم که در مبحث اول طی چهار زیر شاخه شیوهی اجراء، هزینه های نگهداری مال محبوس و چگونگی امکان اجبار حابس به تسلیم و در مبحث دوم چگونگی زوال و اسقاط حق حبس در ضمن،حین و پس از عقد و همچنین در مبحث آخر وجود حق حبس پس از فوت حابس، تأثیر حجر و ورشکستگی حابس و لزوم ضمانت اجرای آن، اشاره خواهیم کرد.

کلیات
متعاقدین با انعقاد عقد خود را ملزم می کنند آنچه را که در اثر عقد پذیرفته اند، اجرا نمایند؛ با وجود این الزام، ممکن است طرفیت یا یکی از آنها از اجرای تعهدات خود سرباز زند و موجبات ورود خسارت به دیگری را فراهم آورند. به منظور جلوگیری از خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای قرار داد، متبایعین می توانند با توجه به مقررات قانونی با شرایط ضمن عقد تضمیناتی را در قرارداد پیش بینی نمایند تا با تمسک به آن بتوانند حقوق خود را استیفاء نمایند. بعضی از تضمینات مختص عقد بیع است چون شرط تأخیر؛ اما برخی دیگر از آنها مانند تعیین وجه التزام در قرارداد عمومی بوده و می توان آنها را در قراردادهای دیگر نیز پیش بینی کرد.
هدف اصلی از ایجاد یک قرارداد، اجرای آن است و طرف های قرارداد و قدرت عمومی باید برای اجرای تعهدات ناشی از قرارداد، ضمانت اجرای مناسب قرار دهند وگرنه هرکس مادامیکه ذینفع باشد به دنبال اجرای تعهد خواهد رفت و پس از آن از اجرای تعهد امتناع خواهد نمود البته در مذاهب دینی که ادای دین یک تکلیف شرعی است قدرت قانون بشری، انسان را تشویق به اجرا می نماید ولی باید قدرت ظاهری نیز باشد .
یکی از مباحث قابل توجه در قرارداد بیع ضمانت اجرای آن به جلوگیری از ورود ضرر به متبایعین است و یکی از راه های مطوئن ضمانت اجرای بیع، حق حبس است. فقه اسلامی به دلیل رعایت تعهدات در میان مسلمانان ار ناحیه تکلیف شرعی و عدم بسط ید و حاکمیت حقوق اسلامی از سوی دیگر، کمتر به ایت بحث پرداخته است و از حدود سه قرن اخیر آن هم در مباحث ضمانت اجرای عقد وارد این میدان شده است. پس از انعقاد عقد، اگر متعهد خود اقدام به اجرای تعهد ننماید، متعهد له از حق حبس و استرداد مورد تأدیه شده، در مواردی حق اجبار به اجرای عین تعهد و در صورت عدم امکان آن اجبار به پرداخت بدل، اخذ خسارت، عدم تأدیه و تأخیر تأدیه نیز برخوردار است.
در حقوق ایران برخی از حقوقدانان برای ضمانت اجرای قرارداد دو راه حل را به ترتیب پیش بینی نموده اند که عبارت است از:
1-اجبار متعهد به انجام عین تعهد، گرفتن خسارت از عهد شکن، و حق حبس؛ و اضافه نموده اند که عدم استناد به قرارداد در برابر ثالث می تواند ضمانت اجرایی برای تعهد، قرارادی باشد.
2- دستهای دیگر از حقوقدانان ایرانی انواع ضمانت اجرا را عبارت از امور ذیل دانسته اند: الف)بطلان ب) عدم نفوذ ج)خیار د) جریمه مدنی(خسارت تأخیر تأدیه) هـ)وثیقه قرادادی(رهن کفالت ضمان حق حبس)اما به نظر می رسد در فقه امامیه چهار حالت بر سر اجرای تعهد قراردادی متصور است که عبارت است از:
1) هردو طرف قرارداد به اختیار خود اقدام به انجام تعهد نمایند.
2) هردو طرف به دلیل ترس از یکدیگر از اجرای قرارداد خودداری نمایند(حق حبس).
3) هردو طرف بی دلیل از اجرای تعهد خودداری کنند(اجبار به اجرای تعهد).
4) پس از انجام تعهد از سوی یک طرف، طرف دیگر از اجرا امتناع کند(اجبار به اجرای تعهد).
و می توان اضافه کرد که در مواردی نیز گرفتن غرامت و حبس مدیون نیز لازم است، هرچند این موارد وارد در متن قراردادها نیست بنابر قاعده لاضرر و لاضرار فی الاسلام می باشد. از مجموع نظات مطروحه در حقوق ایران و فقه اسلامی و کشور های غربی شاید بتوان فهمید که ضمانت اجرای تعهدات قراردادی انواعی دارد که البته حقوق کشورهای غربی و به تبع آن در حقوق ایران مستقیماً وارد مباحث نشدند اما در کشورهای عربی تحت عنوان وسایل ضمان التنفیذ از آن بحث شده و یکی از وسایل مهم ضمانت اجرای تعهد قراردادی، حق حبس است.
تاریخچه حق حبس
به منظور شناسایی و داشتن مقصود صحیح از معنا و مفهوم هر موضوع حقوقی، مانند سایر موضوعات لازم است ابتدا به تاریخچه و معنای لغوی آن پرداخته شود و سپس معانی اصطلاحی آن را که می تواند مشابه و یا متغایر به معانی لغوی باشد در نظر گرفت، از این رو در ابتدا به بیان تاریخچه حق حبس می پردازیم؛
در قرن نوزدهم حق حبس در کشور آلمان به عنوان یک قاعده کلی وجود داشت ولی در کشور فرانسه آن زمان، حق حبس یک قاعده کلی نبود و فقط در برخی مواد پراکنده قانون مدنی فرانسه به چشم می خورد. در اوایل قرن بیستم قانون مدنی فرانسه حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی پذیرفت ولی در حق، عینی با دینی بودن آن، میان حقوقدانان اختلاف نظر جود داشت. و در فقه اسلامی نیز حق حبس در بیع و پاره ای از عقود معین دیگر مطرح شده است، ولی در قاعده کلی بودن آن اختلاف نظر واقع شده است. قانون مدنی ایران نیز در بیع و مهریه و چند مورد دیگر حق حبس را پذیرفته است ولی کلیت آن را تصرح ننموده است.
فصل اول
مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش
1-1- مفهوم حق حبس
در این مبحث برای بیان مفهوم حق حبس طی سه گفتار تعرف حق، مفهوم حبس در اصطلاح و لغت و همچنین در فقه شیعه و حقوق مدنی مورد بررسی قرار می گیرد:
1-1-1- تعریف حق
قبل از پرداختن به مفاهیم مربوط به حق حبس، لازم به نظر می رسد ابتدا خود واژه حق را تعریف نمائیم.
در زبان فارسی کلمه حقوق به دو معنا استعمال شده است: الف) مجموعه مقرراتی که بر افراد یک جامعه در زمان معین حکومت می کند که امروزه مجموع این قواعد و مقررات را حقوق می نامیم. ب)برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم اجتماع، حقوق موضوعی برای هر فرد، امتیازاتی را در برابر دیگران به رسمیت می شناسد و توانایی خاصی به او اعطا می کند که آن را حق می نامند مانند حق حیات، مالکیت، حبس و …. برای دقت بیشتر لازم است ابتدا به تعریف واژه حق حبس و یا به عبارتی دیگر شرح اللفظ و سپس به تعریف ماهوی و اصطلاحی حق حبس بپردازیم.
1-1-2- مفهوم حبس در لغت
حبس در لغت به معنی بازداشتن، زندانی کردن، در بند کردن، قید کردن به بستن، توقیف و در اصطلاح کیفری بازداشت افراد مجرم پس از محکومیت، آماده است.
واژه توقیف در دایرة المعارف علوم انسانی قضایی از حبس چنین تعریف شده است:
الف: حبس در لغت به معنی منع کردن است زیرا، کسی که حبس می شود ممنوع از خروج از کار معین است. حبس به معنی محبس و زندان نیز آمده است اما زندان کیفری.
ب: حبس شرعی: حبس در مکان معین نیست، حبس شرعی اینست که شخص را از آزادی عمل و رفت و آمد و توقف بازدارند یا او را در این کارها محدود کنند، پس ملازمت از جانب دلیل، یک نوع حق حبس شرعی است. استاد لنگرودی در دایرة المعارف علوم اسلامی در بارهی تفاوت بازداشت و حبس تحت عنوان امساک(بازداشت) مینویسد:«…در واژه حبس در نمونه از امساک (بازداشت) دیده می شود. نقطه طلاقی و اشتراک این معانی در منع و امساک و خود داری است اما مردم بیشتر آن را به معنی زندان و بازداشت کردن میدانند.»
1-1-3- مفهوم اصطلاحی حبس
قالب قوانین مدرن دست بشری مبتنی بر مکاتب الهی و نشأت گرفته از احکام الهی است لذا بین قوانین الهی و قوانین مدرن بشری نوعی مشابهت وجود دارد علی الخصوص در حقوق ایران که منبعث از فقه شیعه است اما با تمام شباهت هایی که بین حقوق، و فقه شیعه است لازم است نظرات فقهای عظام نیز در رابطه با تعرف حبس ارائه گردد:
1-1-3-1- معنای مصطلح حبس در فقه شیعه
در کتب فقهی با آنکه بعضاً فقهای عظام مباحث مبسوطی را به حبس اختصاص داده اند اما تعاریف معینی از حق حبس به دست نداده اند، و به جای آنکه حق حبس را به طور مستقل مورد بحث قرار دهند احکام آن را به طور پراکنده در باب دین و تجارت بیان نموده اند.
1) حاج ملا علی قزوینی در کتاب صیغ العقود و الایقاعات می گوید: « …و پنجم از ایقاعات، حبس است و فرق در میانه این و وقف آن است که وقف ابدی است و حبس منقطع الاخر است و لفظ حبس خود دلالت بر انقطاع آخر می نماید و جایز است که به عوض وی وقفتان بگوید با تعیین مدت همچنان که جایز است که برحَبَستُ نیز تعیین مدت را بیافزاید.
2) حضرت آیت الله اراکی با طرح سؤالی به تعریف ضمنی حق حبس پرداخته است(هل للبائع اذا یأخذ الثمن أن یحبسه الی إن یأخذ الثمن کما کان و حبس نفس المبیع لذلک أو لا؟ الظاهر إنه یجوز).
3) محقق داماد در کتاب حقوق خانواده حق حبس را چنین تعریف کرده است: در معاوضات هریک از طرفین حق دارند مادامی که طرف مقابل عوض را تسلیم ننموده از تسلیم خودداری نمایند که در اصطلاح فقه، حق حبس گفته می شود. فقهای عظام گاهی از کلمه حبس در متون فقهی استفاده کرده اند که بیشتر به بخش جزائیات فقه مربوط می شود که از روش های مجازات است و آن به معنی ممنوع الخروج کردن کسی از مکان معینی به دلیل ارتکاب جرم تعزیری است که البته در عرف نیز همین معنا از حبس معروف می باشد. با توجه به تعاریف فوق مشخص می شود هیچیک از فقهای شیعه تعریفی از حق حبس به دست نداده اند اما با در نظر گرفتن قول مشهور فقها میتوان گفت مفهوم اصطلاحی حق حبس نزد ایشان چنین است: توانایی هریک از متبایعین عقد معاوضی، نسبت به خودداری کردن از انجام تعهدات ناشی از عقد، مادامی که طرف مقابل از انجام التزام خود در قبال آن امتناع ورزد.
1-1-3-2- معنای اصطلاحی حبس در حقوق مدنی ایران و مواد مربوطه
قانون مدنی ایران به طبعیت از فقه شیعه به جای تعریف حق حبس در طی مواد پراکنده به برخی از آثار و احکام آن پرداخته است اما برخی از حقوقدانان ایران در تألیفات خود به تعریف حق حبس اشاره کرده اند از جمله دکتر جعفر لنگرودی که می گوید: «حق حبس در حقوق مدنی نوعی از عقود احسان است و اگر حبس مالی کنند، و مدت معین ننمایند حبس در این حالت به معنی وقف عمری، رقبی و سکنی خواهد بود. حبس کننده را حابس گویند و مال مورد حبس را محبوس نامند. در حقوق جزا سلب آزادی و اختیار نفس در مدت معین را حبس می نامند.
منصور السلطنه عدل در مبحث مالکیت مبیع حق حبس را چنین تعریف کرده است: حق حبس را خودداری از تسلیم که به بایع یا مشتری داده می شود را گویند. در حقوق مدنی حق حبس به طور مطلق به معنای وقف است و در مواد 41 به بعد قانون مدنی احکام آن احصاء شده است. اما در قانون، حق حبس به عنوان یک قاعده وسیع و یا مقررات مدرن تحت چنین عنوانی که همه معاملات معوض را شامل می شود مطرح نبوده بلکه مصادیقی از حق حبس در نکاح، بیع و رهن آمده است. در قانون تجارت نیز صراحتاً در شرایط خاصی برای حق العمل کار حق حبس اموال در نظر گرفته شده است، همچنین برای کسی که مال التجاره ای به تاجر ورشکسته فروخته است و برای متصدی حمل و نقل در صورت حاصل شدن شرایط حق حبس مقدر است.
از سایر قوانینی که در آن ها حق حبس مقرر شده است می توان به قانون راجع به بدهی واردین به مهمانخانه ها و پانسیون ها مصوب 1316 اشاره کرد که در آن ها صاحب هتل یا پانسیون حق حبس پیدا می کند و مواد مربوط به حق حبس در قوانین مدنی ذیلاً آورده تا به دقت در واژگان آنها اصطلاح حق حبس در حقوق بیشتر روشن گردد.
ماده377 قانون مدنی: هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر مضطر به تسلیم گردد.
ماده 783 قانون مدنی: اگر راهن مقداری از دین را ادا کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید و مرتهن می تواند تمام آن را تا تأدیه کامل دین نگاه دارد مگر اینکه بین راهن و مرتهن ترتیب دیگر مقدر شده باشد.
ماده1058 قانون مدنی: زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند.
در ابتدا با دقت در این مواد می توان گفت که قانون غیر از اینها، هرگونه حق حبس را به صورت موردی پذیرفته است، یکی حق حبس عین(مال) است که با توجه به نظر مشهور فقها در الحاق دین به عین شامل حبس دین نیز می شود. و دیگری حق حبس ایفاء وظیفه (اجرای تعهدات) است و در خصوص مورد اخیر تنها ماده 1058 قانون مدنی است که زوجه را مستحق حبس اجرای تعهد خود یعنی ایفاء وظایف ناشی از نکاح دانسته است و جای بحث است که آیا در سایر مواردی که یکی از عوضین اجرای تعهد باشد مانند اجرای خدمات می توان قائل به حبس بود یا خیر؟ پاسخ به این سوال بسیار ظریف و پر تأمل است و برای اثبات ان نیازی به قاعده بودن حق حبس در حقوق ایران داریم که جزء با اتخاذ مبنائی که اجازه چنین توسعه ای را بدهد میسر نخواهد بود .
بسیاری از فقهای امامیه مبنای حق حبس در نکاح را یک مبنای شرعی و مختص به مورد دانسته اند و در این جهت به اخبار و احادیث وارده تمسک جسته اند و در این صورت می توان تنها آن را یک امر استثنائی و یک استثناء بر قاعده المؤمنون عند شروطهم دانست.
1-2- سایر مفاهیم مرتبط با حق حبس
1-2-1- مورد عقد (عوض و معوّض)
در فقه امامیه، عوض و معوّض از ارکان عقود معاوضی است، اما در عقود غیر معاوضی و معاملات مجانی و بلاعوض، وجود عوض رکن و عنصر عقد نیست. فقط در عقود معاوضی هر یک از طرفین در مقابل مال یا تعهد، مال یا تعهد دیگری به دست می آورد. در این گونه معاملات که بر حسب طبیعت خود معاوضه و مبادله هستند عوض وجود دارد، اما در عقود غیر معاوضی و مجانی، شخص مال خود را به دیگری واگذار می کند یا دینی را بر عهده می گیرد، بدون اینکه در مقابل آن تعهد و نفعی به دست آورد. به عبارت دیگر، عقد بلاعوض به اقتضای ماهیت و طبیعت خود بیش از یک مورد تعهد ندارد. در عقد هبه، واهب مالی را به متهب تملیک میکند ، بدون اینکه در صدد تحصیل نفعی باشد. اکنون این پرسش مطرح می شود که منظور از عوض و معوض به عنوان عنصر عقد چیست؟ در جستجوی پاسخ مناسب ناگزیریم تمایز بین موضوع عقد و موضوع تعهد را تبیین کنیم. موضوع عقد عملی است حقوقی که به منظور تحقق آن عقد انجام می شود. برای مثال در عقد بیع، تملیک فروشنده و تملیک خریدار، و در عقد اجاره تملیک منافع در برابر عوض معین و تملیک مال الاجاره در مقابل آن، موضوع عقد است. موضوع عقد همچنین ممکن است بر عهده گرفتن دین شخص دیگر یا ایجاد شرکت یا اعطای وکالت باشد. بنابراین، موضوع عقد، عمل حقوقی است، نه شیء یا مال. در نتیجه توافق بر موضوع عقد، تعهدات و التزاماتی برای طرفین به وجود می آورد که موضوع این تعهدات و التزامات ممکن است تسلیم و انتقال عین خارجی، تعهد به فعل و تعهد به ترک فعل باشد. از این رو در عقد بیع موضوع عقد تملیک و موضوع تعهد تسلیم عین خارجی است. در عقد اجاره موضوع عقد تملیک منفعت و موضوع تعهد تسلیم مورد اجاره و پرداخت اجاره بهاء می باشد. همچنین موضوع عقد وکالت، اعطای نیابت است و موضوع تعهد وکیل و موکل انجام دادن برخی امور معین. با توجه به این مطلب می توان گفت: مال مورد قرارداد که در فقه اسلام «عوض» نامیده می شود و رکن عقود معاوضی تلقی شده، و متعلق موضوع عقد است؛ یعنی آنچه گاهی در فقه به آن «معقود علیه» گفته می شود و تحصیل و استیفای منفعت آن از طریق عقد انجام می شود. البته از آنجا که در زمان انعقاد عقد و توافق و تراضی، طرفین به موضوع تعهد ناشی از عقد توجه دارند و درباره اش تصمیم می گیرند، به مال یا فعلی که در واقع موضوع تعهد است به مناسبت، مورد معامله گفته می شود. شاید فقیهان امامیه به دلیل همین مناسبت و به این دلیل که در عقود معاوضی توجه اصلی طرفین قرارداد معطوف به اجرای عقد و رسیدن به موضوع تملیک و تعهد است و همچنین اینکه فقدان عوضین در قرارداد سبب تحقق نیافتن تملیک و تعهد مورد عقد می گردد و در نتیجه عقدی به وجود نمی آید، دو عوض را رکن تلقی کرده اند. عوض و معوض، متعلق موضوع عقد و به عبارتی موضوع تملیک و تعهد می باشند و تملیک و تعهد از امور اضافی و نیازمند به متعلق هستند که فقدان موضوع و متعلق سبب فقدان آنها می شود. از این رو، فقدان عوضین سبب فقدان تعهد و تملیک و در نتیجه سبب فقدان عقد می شود. بدین علت در فقه اسلامی، عوض و معوض در عقود معاوضی و محل عقد و معقودُ علیه در سایر عقود، رکن عقد به شمار می روند. همان گونه که پیش از این گفته شد، رکن آن است که با نبود آن فقدان شیء لازم آید و این تعریف بر عوضین صادق است. بنابراین در تحلیل عبارات فقهی باید گفت: منظور از عوض و معوض موضوع تعهد است، نه موضوع عقد و آنچه رکن عقود معاوضی محسوب شده، موضوع تعهد است. این امر بدین معنا نیست که موضوع عقد، یعنی تملیک یا تعهد و مانند آن، رکن تلقی نمی شود، بلکه فقط بنا به دلایل بالا عوض و معوض به عنوان رکن ذکر شده اند. در اینجا به منظور تبیین بهتر این بحث به اختصار دیدگاه حقوق موضوعه را مطالعه می کنیم. برخی از سیستمهای حقوقی برای عقد دو رکن تراضی و سبب را مطرح می کنند. منظور از سبب، هدف بلاواسطه و مستقیمی است که متعهد، تحصیل آن را به واسطه تعهد خود قصد می کند و به عبارت دیگر، آنچه در جواب این سؤال که « متعهد چرا متعهد شده؟ » می آید، سبب است.
اصطلاح دیگری که در حقوق به کار می رود واژه « محل عقد » است. منظور از محل عقد آن شیء یا فعلی است که عقد بر آن بسته می شود. در عقود معاوضی، محل عقد همان عوض و معوض است. در عقود دیگر محل عقد امری است که عقد برای تحصیل آن منعقد می شود. مثلاً در قرارداد وکالت برای فروش ماشین، محل عقد، ماشین است و در قرارداد وکالت برای اقامه دعوای خاص، محل عقد « دعوای خاص » است. در این سیستمهای حقوقی محل عقد از ارکان عقد نیست، بلکه رکن تعهد و التزام تلقی می شود. در تطبیق دیدگاه فقه امامیه با این سیستمهای حقوقی می توان گفت: واژه محل، اصطلاح عامی است که هم شامل موضوع تعهد در عقود معاوضی، یعنی عوض و معوض می شود و هم شامل موضوع تعهد در سایر عقود، همچنان که واژه «معقود علیه» چنین مفهوم عامی در بر دارد؛ در حالی که واژه عوضین که در فقه امامیه رکن عقد تلقی شده و بر اساس مطالب بالا موضوع تعهد و رکن تعهد تلقی می شود، فقط عقود معاوضی را شامل است و بر محل تعهد در سایر عقود صادق نیست. اما آنچه را در تحلیل مفاد عقد، «موضوع عقد» نامیده ایم تا حدودی قابل مقایسه با نهاد «سبب» در حقوق بیگانه است. مثلاً موضوع عقد در عقد بیع و اجاره، تملیک در مقابل عوض است و همین امر در حقوق خارجی «سبب عقد» تلقی شده است.
نتیجه مطالب بالا این است که در ظاهر عبارات فقهای امامیه، عوض و معوض رکن عقد دانسته شده، در حالی که عوضین در واقع رکن تعهد و التزامند و آنچه به طور منطقی باید رکن عقد تلقی شود موضوع عقد است و فقیهان امامیه به دلایل گفته شده این عنوان را به کار برده اند. به علاوه، عنوان عوضین را فقط در مورد عقود معاوضی به کار می برند و در سایر قراردادها از عناوینی مثل محل و معقود علیه و متعلق عقد و مانند آن استفاده می کنند. مثلاً در آثار فقهی متعدد در خصوص بسیاری از عقود معاوضی، شیء خارجی یا فعل مورد تعهد از ارکان عقد دانسته شده، بدون اینکه در مورد آنها عنوان عوضین به کار رفته باشد. از این رو با توجه به کاربرد واژه محل عقد و معقود علیه در عبارات برخی از فقهای امامیه پیشنهاد می شود به جای ذکر عوض و معوض به عنوان رکن از واژه محل یا معقود علیه استفاده شود. توجیه دیگر این است که در فقه امامیه بحث مستقلی در مورد عقود و آثار آنها به طور کلی مطرح نشده است و فقیهان هنگام بررسی عقود معین مانند بیع، اجاره، معاوضه، صلح و مزارعه فقط به تبیین احکام فقهی پرداخته اند. در عقود معاوضی، عوض و معوض از ارکان عقود دانسته شده و در عقود غیر معاوضی نیز فعل یا شیء خارجی محل عقد محسوب شده است. از آثار فقهی امامیه می توان چنین استنباط کرد که فقهای امامیه فقط در ماهیات اعتباری خاص، یعنی بیع، هبه، اجاره و مانند آنها، عوض و معوض را رکن تلقی کرده اند ، نه در ماهیت عقد به طور کلی. به همین دلیل مثلاً در عبارات فقهی آمده است که ارکان بیع سه امر است: عقد، عوضین و متعاقدین. این عبارت و مشابه آن نشان می دهد که عوضین و متعاقدین همانند خود عقد (ایجاب و قبول) از ارکان بیع و اجاره و هبه اند، ولی عقد فقط از دو رکن ایجاب و قبول تشکیل می شود. قرار دادن عوضین و متعاقدین در کنار عقد، دلیل بر این امر است که عوضین صرفاً بیع و هبه و اجاره و مانند آن هستند، نه رکن عقد به طور کلی .
1-2-2- شرایط عوض و معوض
شیخ انصاری قائل بود که در بیع، معوض باید عین باشد. از این رو نمی شود معوض را حق و یا منفعت قرار دارد. ما این کلام را قبول نکردیم و علت آن را مطرح نمودیم. امام قدس سره و فاضل ایروانی هم کلام شیخ را قبول نکردند. معنای بیع عام است و معوض هر چه باشد داخل در مفهوم بیع است. عین به مالی گفته می شود که در خارج وجود دارد و جسم بوده دارای طول و عرض و عمق است. عین گاه جزئی حقیقی است و قابل صدق بر کثیرین نیست (مانند کتاب و عبا) و گاه کلی و قابل صدق بر کثیرین می باشد این خود بر چهار قسم است:
کلی مشاع: مثلا ثلثی از خانه را می فروشد. و این ثلث هر قسمت از خانه را شامل می شود (از این رو قابل صدق بر کثیرین است)
کلی فی المعین: مانند یک من از خرمن. این یک من تا مشخص و جدا نشود بر هر یک من از آن خرمن صدق می کند. بله هنگامی که جدا شد جزئی می شود. (عین هنگامی جزئی می شود که قابل اشاره ی حسیه باشد و قابل صدق بر کثیرین نباشد).
کلی فی الذمة: کسی کتاب را به یک من گندم در ذمه می فروشد و یک من گندم که در ذمه است بر هر یک من گندمی که وجود دارد صدق می کند.
دین: مثلاً ما از زید ده من گندم طلبکاریم و این ده من در ذمهی زید است. این ده من را به دیگری می فروشیم. (گاه این ده من را به خود زید می فروشیم و گاه به دیگری)
سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب اشکالی مطرح کرده است و آن اینکه مورد سوم و چهارم اشکال دارد زیرا هنوز در خارج موجود نیست و نمی توان آن را فروخت. زیرا ما چیزی را می فروشیم که ملکیت داشته باشد و چیزی که در خارج محقق نیست ملکیت هم ندارد. به بیان دیگر ملکیت از اعراض است و اعراض احتیاج به محل دارند و وقتی چیزی در خارج نباشد ملکیت هم عارض آن نمی شود و در نتیجه قابل مبادله نیستند. بله هنگامی که در خارج مشخص شد جزئی می شود و دیگر جزئی نیست.
امام قدس سره قائل است که اشکال منحصر به این چهار مورد نیست و در همهی اقسام جاری می باشد. زیرا هر چیزی که مشخص نشده باشد قابل صدق بر کثیرین است و در خارج وجود ندارد زیرا هنگامی وجود پیدا می کند که جزئی باشد. اینها ملکیت را از اعراض می دانند و چون ملکیت را اعراض می دانند از این رو این اشکال را مطرح می کنند.
صاحب جواهر در بحث تعریف بیع که آیا نقل است یا انتقال یا ایجاب و قبول مطرح شده است. صاحب جواهر ابتدا می فرماید: معنای بیع انتقال نیست زیرا انتقال از مقوله ی انفعال است و خود احتیاج به چیزی دارد تا محقق شود. ایجاب و قبول هم از مقوله ی کیف است (زیرا لفظ می باشد) ولی بیع از مقوله ی فعل و نقل می باشد.
صاحب مفتاح الکرامه همین مطلب را مطرح می کند: با توجه به این مقدمه می گوییم ملکیت از اعراض نیست بلکه از امور اعتباریه است. وجود اعتباری ما بازائی در خارج ندارد و عقلاء برای تسهیل امور از آن استفاده می کنند و در خارج با تغییر اعتبار چیزی تغییر نمی کند. مثلا کسی مالک متاعی بود و می میرد این مالکیت از بین می رود و ورثه اش مالک می شود. در خارج چیزی تغییر نمی کند و فقط اعتبارها عوض می شود. البته فقیه یزدی هم همین جواب را مطرح می کند.
مطلب دیگر این است که شیخ انصاری در مورد عوض می فرماید: و اما العوض لا اشکال فی جواب کونه منفعة و لا یبعد عدم الخلاف فیه. ایشان هر چند در معوض قائل بود که باید عین باشد ولی در عوض (ثمن) قائل است که می تواند غیر عین باشد.
امام قدس سره در اول کتاب بیع این بحث را مطرح می کند که آیا لازم است مبیع و یا ثمن مال باشد یا نه: قالوا یشترط فی کل منهما ان یکون متمولا لان البیع مبادلة مال بمال. بعد ایشان می فرماید: که می توانیم در این اشتراط مناقشه کنیم. بعد ایشان مثال می زند که حیوان هایی هستند که به زراعت ضرر می رسانند مانند موش و یا به انسان آسیب می رسانند مانند عقرب. حال مالک زمین می خواهد این موجودات مضر را از بین ببرد و می گوید هر کس یکی از اینها را بیاورد من فلان مقدار به او پول می دهم. عمل مزبور بیع است و اشکالی ندارد هر چند موش و یا عقرب مالیت ندارد. به هر حال شرط نیست که عوض و معوض مالیت داشته باشند بلکه اگر غرض عقلائی به بیع حاصل باشد معامله بی اشکال است.
ما نیز همان طور که قبلا گفتیم معنای بیع وسیع است و حتی اگر غیر مال هم باشد باز مبادله صحیح است.
1-2-3- عقد یا معامله معاوضی
در ابتدا قبل از اینکه به تبیین این مطلب بپردازیم که حق حبس یک عقد است یا یک معامله معاوضی، لازم به نظر می رسد ابتدا به تبیین و تعریف عقد و معامله معاوضی به طور جداگانه بپردازیم.
1-2-3-1- مفهوم و تعریف عقد
در این قسمت به تعریف لغوی عقد از دیدگاه علمای لغت و مفهوم اصطلاحی آن در نزد علمای فقه و دکترین حقوق مدنی در منابع فقهی و حقوقی خواهیم پرداخت:
1-2-3-1-1- مفهوم لغوی عقد
کلمه عقد یک واژه عربی و از لحاظ اشتقاق و ریشه شناسی، مصدر است، که گاه در مفهوم وصفی و به معنای «معقود» به کار می رود. عقد در لغت به معنای گره زدن و بستن در مقابل گشودن ، یا ربط و وصل در مقابل حلّ است. این واژه کاربردهای متفاوتی یافته و علمای لغت علاوه بر معنای یاد شده، معانی دیگری را در ذیل این ماده بیان داشته اند که البته بی ارتباط با معنای اصلی نیست ؛ همانند تصمیم و اعتقاد جازم، ضمان، عهد، عهد مؤکد، پناه بردن به کسی، احکام و ابرام امری، محکم کردن و غلیظ کردن. علاوه بر عقد که جمع آن اعقاد و عقود است از این ماده می توان از عِقًد به معنای قِلادَه و گردنبند، عُقًدَه به معنای گره و بستنگاه و مَعًقَد یعنی موضع عقد و محل گره یاد کرد که معانی اصطلاحی عقد بی ارتباط با آنها نیست .
1-2-3-1-2- مفهوم اصطلاحی عقد
در اصطلاح حقوق اسلامی، با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد، تعابیر متفاوتی از عقد ارائه شده است و فقیهان امامیه از آن به «مطلق عهد»، «عهد و پیمان مؤکد»، « مجموع ایجاب و قبول » ، « عهد مشدد بین دو نفر»، «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشا می گردد»،«عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته است» تعبیر کرده اند . در بسیاری از منابع فقهی نیازی به ارائه تعریفی عام از عقد احساس نشده، بلکه در هر عقد خاص بر حسب مورد، تعریفی از آن عقد ارائه و ماهیت حقوقی آن تبیین شده است. در بعضی دیگر از منابع فقهی تلاش گردیده است تا تعریف کاملی از عقد(به معنای عام آن) ارائه و ماهیت عقد به طور کلی تبیین و تحلیل گردد. از بررسی تعابیر مزبور و تعریف های یاد شده در منابع فقهی و لغوی می توان چنین نتیجه گرفت که واژه عقد در لغت بر«مطلق ربط و گره» اطلاق می شود که گاه این ربط و گره در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری. منظور از عقد در اصطلاح حقوقی همین ربط خاص و اعتباری است که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به هم مرتبط می سازد . بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی، و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است. البته در تعریف اصطلاحی عقد، فقیهان امامیه نظرهای متفاوتی ارائه داده اند که نشان دهنده مبانی متفاوت این اندیشمندان در مورد عقود و تعهدات است و بررسی دقیق هر یک از این تعریف ها، نیازمند تجزیه و تحلیل خاص است که در مطالب پیش رو در خصوص ماهیت عقد، بدان خواهیم پرداخت.
1-2-3-1-3- مفهوم لغوی معامله
از نظر لغوی ، معامله به معنای عمل متقابل و طرفینی است . به همین دلیل به معنای داد و ستد نیز آمده است ؛ اما در فقه اسلامی ، اصطلاح معاملات در معانی متعددی به کار رفته است که در مطالب پیش رو بدان اشاره خواهیم کرد.
1-2-3-2- ماهیت و ارکان تشکیل دهنده عقد
تبیین شرایط انعقاد و اعتبار عقد و آثار آن جز با شناخت و درک صحیح این نهاد حقوقی میسر نیست . از این رو در گفتار قبلی بند اول، مفهوم لغوی عقد را بیان کردیم و اینک مفهوم اصطلاحی آن را به استناد منابع معتبر فقهی تبیین کرده، کوشش می کنیم ماهیت حقوقی آن را از دیدگاه فقیهان امامیه روشن سازیم.
1-2-3-2-1- ماهیت عقد
بدیهی است تجزیه و تحلیل ماهیت عقد همچنین مستلزم بررسی کلی ارکان عقد و عناصر اصلی تشکیل دهنده آن است. از این رو، بند دوم این گفتار را به این امر اختصاص می دهیم :
1-2-3-2-1-1- تعاریف عقد درفقه و حقوق
در فقه امامیه نیز تعاریف مختلفی در تبیین ماهیت حقوقی عقد ارائه شده است و فقیهان با استناد به نصوص شرعی، کتب لغت و مراجعه به عرف، مفهوم اصطلاحی عقد را بررسی کرده اند. از میان آرای متعدد در این زمینه، به ذکر چند تعریف اصلی بسنده می کنیم :
از آثار قدما و متأخران فقهای امامیه چنین استنباط می شود که عقد « ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول » است . بر این اساس ، حقیقت عقود ، الفاظ و اقوال است و صورت بیرونی عقد که با ابراز ارادۀ طرفین در قالب ایجاب و قبول تحقق می یابد ، نقش مهمی ایفا می کند . علاوه بر آن ، عقد به معنای التزام نیست و التزام فقط لازمۀ عقلی و شرعی عقد و به تعبیر دیگر ، حکمی از احکام عقد است .
عقد حیثیت ارتباط هر یک از دو تعهد و ربط قراری به قرار دیگر است و عهد به معنای التزام نفسانی و جعل و قرار معاملی است . به عبارت دیگر ، عقد در مفهوم حقوقی خود استعاره از عقد حقیقی و ریسمان گره خورده است . با این تعبیر که رابطۀ اعتباری همانند ریسمان ، و تبادل دو رابطۀ اعتباری گره و عقد است . بدین ترتیب عقد که به معنای ربط حقیقی است در ربط اعتباری استعمال شده است .
عقد به معنای « عهد » یا « عهد مؤکد » است و به عبارت دیگر ، موجودی است اعتباری که در آن الزام و التزام نهفته است . بنا بر این نظریه ، منظور از واژۀ « عقد » در آیه « اوفوا بالعقود » نیز عهد موثق و پیمان استوار است . در توضیح این تعریف عبارت فقیهان متفاوت است . در یک تعبیر ، عقد عبارت از تعهد و معاهده شخصی با دیگری در امری از امور است ، خواه این امر از امور مالی باشد ( معاوضات ) خواه از امور غیر مالی ( نکاح ) و با انعقاد عقد ، آن امر در عالم اعتبار حاصل و آثارش بر آن مترتب می شود
1-2-3-2-1-2- ماهیت عقد در فقه عامه
در فقه عامه ، عقد در دو معنای عام و خاص به کار می رود . در معنای عام عقد هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است . این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد ، مانند یمین و طلاق و نذر ؛ همچنان که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی. احمد حنبل در مورد عقود می گوید:« اَلعُقودُ هِیَ الًععُهودُ کلُّها». مفسران نیز در تفسیر آیه « اوفوا بالعقود » چنین معنای عامی را به کار برده اند. جصاص از ابی حنیفه نقل می کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است. شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است. وی لفظ عقد را در مورد عقد نذر، عقد یمین، عقد طلاق، عقد ضمان، عقد حج، عقد عمره و عقد نماز به کار برده است. معنای دوم عقد، التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. درآثار مختلفی از فقه عامه گفته شده است که صورت عقد با ایجاب و قبول محقق می شود. در عبارات دیگر، عقد به مجموع ایجاب و قبول تعریف شده است. آلوسی از طوسی نقل می کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می شود. در قلمرو همین معنای خاص، عقد را به « ارتباط ایجاب و قبول به نحو مشروع که اثرش در محل ثابت شود» یا «تعلق و ارتباط شرعی یکی از متعاقدین به دیگری به گونه ای که اثرش در محل ظاهر شود » تعریف کرده اند. بنابراین در مجموع آثار فقهی اهل سنت در خصوص عقد، تعاریف زیر بیان شده است: 1. مجموع ایجاب و قبول ؛ 2. ایجاب و قبول مرتبط ؛ 3. ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر ، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود . منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است ؛ 4. مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند؛ 5. التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی ، ارتباط ایجاب و قبول . آرا و نظرهای فقیهان عامه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد از اختلاف نظرشان در این مورد حکایت می کند . تقریبا همۀ نظرهایی که در فقه امامیه در مورد عقد مطرح شده است در فقه عامه نیز وجود دارد .
1-2-3-2-1-3- ماهیت عقد در حقوق موضوعه
در نظامهای حقوقی کنونی در مورد عقد و قرارداد، بر اساس مبانی گوناگون، تعاریف متنوعی ابراز شده است. قانون مدنی فرانسه در ماده 1110، عقد را این گونه تعریف می کند: « توافقی که به موجب آن، یک یا چند شخص خود را در مقابل یک یا چند شخص دیگر متعهد می کنند که کالایی را بدهند یا کاری را انجام دهند یا از انجام دادن کاری خودداری کنند » . این تعریف که از نظرهای دو حقوقدان برجسته فرانسوی یعنی پوتیه و دوما گرفته شده، عقد را تعهد و التزام در مقابل تعهد دیگر می داند. این تعریف قانون مدنی فرانسه مشابه تعریفی است که بسیاری از فقهای اسلام اعم از فقیهان امامیه و اهل سنت در مورد عقد ارائه کرده اند. بر اساس تعریف ماده 1110 قانون مدنی فرانسه، مفاد تمام عقود تعهد است، خواه اینکه مورد تعهد امری اعتباری مثل تملیک باشد، خواه امر خارجی مانند تعهد به بنای ساختمان یا انجام ندادن یک عمل. بنابراین نظریه پذیرفته شده در حقوق فرانسه در مورد قرارداد، تئوری تعهد است. این تئوری ظاهرا برخلاف نظریه پذیرفته شده در فقه اسلام است، زیرا در فقه اسلام



قیمت: 10000 تومان

—d946

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد حقوق تجارت بینالملل
موضوع:
ناممکن شدن اجرای تعهد در حقوق ایران و بیع بینالملل
استاد راهنما:
دکتر علیرضا حسنی
استاد مشاور:
دانشجو:
هانیه موسی پور

“فهرست تفصیلی مطالب”
عنوان…………………………………………………………………………………………… صفحه
TOC \o “1-3” \h \z \u مقدمه PAGEREF _Toc365630679 \h 1پرسش اصلی PAGEREF _Toc365630680 \h 4پرسش فرعی PAGEREF _Toc365630681 \h 5بررسی آثار و پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc365630682 \h 5اهمیت و ضرورت تحقیق PAGEREF _Toc365630683 \h 6اهداف تحقیق PAGEREF _Toc365630684 \h 7فرضیه ها PAGEREF _Toc365630685 \h 7روش شناسی PAGEREF _Toc365630686 \h 8گردآوری اطلاعات و داده ها PAGEREF _Toc365630687 \h 8سازماندهی پژوهش PAGEREF _Toc365630688 \h 8بخش اول : PAGEREF _Toc365630689 \h 10عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630690 \h 10در حقوق ایران PAGEREF _Toc365630691 \h 10گفتار اول: مفاهیم و کلیات PAGEREF _Toc365630692 \h 12مبحث اول: تعریف تعهد و ارکان آن PAGEREF _Toc365630693 \h 12الف- تعهد در لغت PAGEREF _Toc365630694 \h 13ب- تعهد در اصطلاح PAGEREF _Toc365630695 \h 14ج- ارکان تعهد PAGEREF _Toc365630696 \h 161-موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630697 \h 161-1-شرایط موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630698 \h 171-1-1-معلوم و معین بودن موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630699 \h 171-1-2-مقدور بودن موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630700 \h 181-2-اقسام موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630701 \h 181-2-1-تعهد به انجام دادن کار PAGEREF _Toc365630702 \h 191-2-2-تعهد به خودداری از انجام کار PAGEREF _Toc365630703 \h 192-طرفین تعهد PAGEREF _Toc365630704 \h 213-رابطه حقوقی PAGEREF _Toc365630705 \h 23مبحث دوم: اسباب ایجاد تعهد PAGEREF _Toc365630706 \h 25الف- عقد PAGEREF _Toc365630707 \h 25ب- شبه عقد PAGEREF _Toc365630708 \h 26ج- جرم PAGEREF _Toc365630709 \h 27د- شبه جرم PAGEREF _Toc365630710 \h 27ه- قانون PAGEREF _Toc365630711 \h 28مبحث سوم: لزوم انجام تعهد PAGEREF _Toc365630712 \h 29الف- اصل حسن نیت PAGEREF _Toc365630713 \h 30ب- اصالةاللزوم PAGEREF _Toc365630714 \h 311-دلايل اجتهادى PAGEREF _Toc365630715 \h 331-1-بناى عقلا PAGEREF _Toc365630716 \h 331-2-كتاب PAGEREF _Toc365630717 \h 341-2-1- آيه شريفه «اوفوا بالعقود PAGEREF _Toc365630718 \h 341-2-2- آيه حرمت اكل مال به باطل PAGEREF _Toc365630719 \h 341-2-3- آيه «احل الله البيع‏» PAGEREF _Toc365630720 \h 351-3- سنت PAGEREF _Toc365630721 \h 352-دلايل فقاهتى PAGEREF _Toc365630722 \h 362-1-قاعده تسليط PAGEREF _Toc365630723 \h 362-2-شروط PAGEREF _Toc365630724 \h 37ج- لزوم انجام تعهد در قانون مدنى ايران PAGEREF _Toc365630725 \h 39گفتار دوم: مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن PAGEREF _Toc365630726 \h 41مبحث اول: سقوط تعهدات و عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630727 \h 41مبحث دوم: اشکال عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630728 \h 47الف- تلف شدن موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630729 \h 481-تلف مال امانی PAGEREF _Toc365630730 \h 502-تلف مورد عقد تملیکی غیر معوض PAGEREF _Toc365630731 \h 513-تلف مورد عقد تملیکی معوض PAGEREF _Toc365630732 \h 524-تلف مال معینی که انتقال آن مورد تعهد است PAGEREF _Toc365630733 \h 56ب- فورس ماژور PAGEREF _Toc365630734 \h 571-فورس ماژور در حقوق بین الملل PAGEREF _Toc365630735 \h 602-فورس ماژور در حقوق ایران PAGEREF _Toc365630736 \h 613-شرایط فورس ماژور PAGEREF _Toc365630737 \h 613-1-حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد PAGEREF _Toc365630738 \h 623-2-حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد PAGEREF _Toc365630739 \h 643-3-حادثه باید خارجی باشد PAGEREF _Toc365630740 \h 67گفتار سوم: اثر عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630741 \h 70الف- معافیت متعهد از مسئولیت و انحلال قرارداد PAGEREF _Toc365630742 \h 72ب- معافیت متعهد از مسئولیت و تعلیق اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630743 \h 78بخش دوم : PAGEREF _Toc365630744 \h 80عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630745 \h 80در کنوانسیون بیع بین المللی کالاها PAGEREF _Toc365630746 \h 80گفتار اول: کنوانسیون بیع بین المللی کالا تصویب، قلمرو و ساختار آن PAGEREF _Toc365630747 \h 82مبحث اول: تصویب کنوانسیون PAGEREF _Toc365630748 \h 83مبحث دوم: قلمرو کنوانسیون PAGEREF _Toc365630749 \h 85مبحث سوم: ساختار کنوانسیون PAGEREF _Toc365630750 \h 88مبحث چهارم: تلاش کنوانسیون در ایجاد وحدت رویه PAGEREF _Toc365630751 \h 91گفتار دوم: عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون و آثار آن PAGEREF _Toc365630752 \h 93مبحث اول: شقوق عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون PAGEREF _Toc365630753 \h 95الف- غیرممکن شدن اجرای تعهد در اثر حادثه خارجی PAGEREF _Toc365630754 \h 961-مفهوم حقوقی مانع PAGEREF _Toc365630755 \h 972-عدم قابلیت پیش بینی و پیشگیری از تحقق مانع PAGEREF _Toc365630756 \h 99ب- غیرممکن شدن اجرای تعهد و شخص ثالث PAGEREF _Toc365630757 \h 102ج- غیر ممکن شدن اجرای تعهد و قصور متعهدله PAGEREF _Toc365630758 \h 108مبحث دوم: تعلیق اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630759 \h 109مبحث سوم : لزوم اخطار PAGEREF _Toc365630760 \h 111مبحث چهارم: امکان اجرای بخشی از قرارداد PAGEREF _Toc365630761 \h 115مبحث پنجم: آثار عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630762 \h 119الف- معافیت از مسئولیت و حق مطالبه خسارت PAGEREF _Toc365630763 \h 120ب:- عدم تأثیر معافیت از مسئولیت بر سایر طرق جبرانی PAGEREF _Toc365630764 \h 122گفتار سوم : عدم امکان اجرای تعهد در نظام حقوق تطبیقی با تاکید بر کنوانسیون بیع بین المللی کالاها PAGEREF _Toc365630765 \h 124مبحث اول: نظام حقوقی فرانسه PAGEREF _Toc365630766 \h 124مبحث دوم : نظام حقوقی آمریکا PAGEREF _Toc365630767 \h 131مبحث سوم: نظام حقوقی انگلستان PAGEREF _Toc365630768 \h 135نتیجه گیری PAGEREF _Toc365630769 \h 141منابع و مآخذ PAGEREF _Toc365630770 \h 147

مقدمهبا تشکیل جوامع انسانی ، روابط بین آحاد جامعه همواره بر مقررات، قوانین و اصولی استوار بوده که جامعه ضمن نیاز ، به دیده احترام به آنها نگریست و احترام به قراردادها ، پیمانها و عهدنامه ها از رسوم و اعتقادات دیرپای بشری بوده و هست و ناقضان آنها مطرود جامعه بوده اند. عدم اتکای جوامع و روابط آن ها به مقررات و قواعد ، موجب سلب امنیت و آسایش مردم و رواج هرج و مرج و ناامنی اجتماع خواهد بود.
با توجه به گسترش روابط مردم جهان در تمامی زمینه های اجتماعی، اکنون در ارتباط ملل مختلف جهان با همدیگر، نه تنها قوانین داخلی کشورشان برای آنها مهم است بلکه قوانین بین المللی نیز هم پای آن به لحاظ نقشی که در زندگی مردم دنیا دارد مهم و با ارزش می نماید.
با گسترش روابط بین المللی و پیچیده شدن روابط و مسائل اشخاص و ملتها ، مسائل حقوقی نیز در اشکال جدید ظهور پیدا کرده و با توجه به ضرورت گسترش ، توسعه و تدوین قوانین و مقررات ، اصولی ایجاد شد که در نهایت منجر به شکل گیری قواعد جدید در حقوق بین الملل گردید.
امروزه ابعاد روابط تجاري بين المللي بيش از پيش گسترش يافته است. امكان دارد متبايعين ، اتباع كشورهاي مختلف باشند و يا مبيع در كشوري غير از كشور محل فعاليت يا اقامت مشتري تسليم گردد. بنابراين تاديه ثمن و تسليم مبيع با پيچيدگيهايي روبروست و آثار ويژه اي را به دنبال خواهد داشت. 
حقوق بين الملل، اصول و مقرراتي را در اين زمينه پيش بيني نموده كه در كشورهاي مختلف و در خصوص روابط حقوقي كه متضمن عنصر بين المللي است ، به موقع اجرا گذارده مي شود. 
مقرراتي كه توسط مقامات ملي وضع مي شوند, ممكن است اينگونه روابط را در بر گيرند؛ ولي در واقع، اين مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملي اند و كاربرد محدودي دارند، در حاليكه برخي از مقررات بين المللي در همه كشورها رسميت يافته و به نحو متحد الشكل به اجرا در مي آيند. كنوانسيون بيع بين المللي كالا مورخ 1980, يك موافقتنامه براي وضع قانون متحد الشكل بين المللي در اين راستا است. 
این کنوانسیون مصوب گروه کاری تخصصی آنسیترال در حال حاضر تنها کنوانسیون جامع مصوب آنسیترال حاکم بر قراردادهای بیع در سطح بین المللی است. پیش از تصویب این کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی در بخش مقررات شکلی و ماهوی از مقررات مندرج در Ulis و Ulof مصوب کنوانسیون لاهه 1964 بهره مند میشدند ولی مقررات کنوانسیون 1980 هر دو بخش مسائل شکلی قراردادهای بیع بینالمللی از قبیل نحوه شکل گیری قرارداد، قلمرو کنوانسیون، تفسیر کنوانسیون و یا قرارداد، و مسائل ماهوی از قبیل زمان و مکان شکل گیری قرارداد، حقوق و تعهدات طرفین در مقابل یکدیگر ، انتقال مالکیت و مبحث خسارات را در یک جا جمع کرده است. یکی از مباحث مهم در کنوانسیون موضوع عدم امکان اجرای تعهد در حقوق قراردادها است که بطور خاص در ماده 79 و 80 کنوانسیون تبیین میگردد.
در حقوق ایران اگرچه اصطلاح قوه قاهره، یا فورس ماژور به کار نرفته؛ ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را برساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است که مهمترین آنها مواد 227 و 229 آن قانون است. براساس ماده 227 «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام بواسطه علت خارجی بوده که نمی توان مربوط به او نمود». یعنی اگر به واسطه این قبیل عوامل اجرای تعهدی ناممکن شود، فرد متعهد محکوم به تأدیه خسارت نخواهد شد و در واقع از مسئولیت بری خواهد بود. اما اگر نتواند وقوع چنین عاملی را اثبات کند، محکوم به تأدیه خسارت است.
پرسش اصلیبا توجه به مقدمه پیش گفته، در این پژوهش برآنیم تا برای پرسش اصلی ذیل پاسخی مناسب بیابیم :
وضعیت حقوقی “عدم امکان اجرای تعهد” در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا چگونه است؟
که در راستای یافتن پاسخ مناسب به این پرسش ناگزیر از توصیف مفاهیم و کلیات در باب تعهد و عدم امکان اجرای آن در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بینالمللی کالاها هستیم.
پرسش فرعیبه منظور پاسخ به پرسش اصلی مطروحه ، در این تحقیق و تحت عنوان دو بخش ، به پرسشهای فرعی ذیل پاسخ داده می شود.
ناممکن شدن اجرای تعهد در حقوق ایران بر چه مبنایی استوار است؟
ناممکن شدن اجرای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالاها بر چه مبنایی استوار است؟
بررسی آثار و پیشینه تحقیقبا آغاز تحقیق و جستجو در منابع (به شرح ذکر شده در بخش منابع و مآخذ این تحقیق) ، آنچه بیش از همه جلب توجه می کرد آن بود که در تحقیقات صورت گرفته در قالب کتاب ، مقاله ، پایان نامه و … اولا؛ بیشتر به موضوع فورس ماژور ( که همانطور که در این تحقیق اشاره میشود اخص از عدم امکان اجرای تعهد است) پرداخته شده و ثانیا؛ موضوع تحقیقات بیشتر متمرکز بر حقوق ایران یا کنوانسیون بیع بین المللی کالاها است، به عبارت دیگر در منابع مورد مطالعه نگارنده، بررسی هر دو نظام حقوقی (ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالاها) در یک تحقیق مشاهده نگردید. لذا بنظر میرسد تحقیق حاضر از حیث بررسی عدم امکان اجرای تعهد در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا از جهات پیش گفته دارای نوآوری است.
اهمیت و ضرورت تحقیقاصل وفای به عهد به عنوان یک اصل حقوقی که مورد تاکید نظام حقوقی ایران و نیز نظام حقوقی بین المللی می باشد مبتنی بر لزوم انجام تعهدات است، لیکن از آنجا که هر اصل را استثناییست ، این اصل نیز از تحدید بوسیله استثنائات مصون نمانده است، از جمله مواردی که موجب عدم امکان اجرای تعهد می شوند موجب تحدید اصل لزوم وفای به عهد می گردند. این در حالیست که بعضا عدم امکان اجرای تعهد نه به عنوان یک مانع بلکه مانند بهانه ای مستمسک قرار میگیرد تا متعهدان با آن بهانه از قید تعهدات خود برهند که بی تردید سبب سست شدن بنیان معاملات تجاری میگردند، لذا لزوم مشخص نمودن موارد عدم امکان اجرای تعهد در هر دو نظام حقوقی و امکان سنجی الحاق ایران به کنوانسیون بیع بین المللی کالاها از این حیث، ضرورت و اهمیت تحقیق حاضر را مشخص می سازد.
اهداف تحقیق
هدف از این تحقیق بررسی وضعیت حقوقی عدم امکان اجرای تعهد در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالاها می باشد، تا نهایتا به پاسخی منطقی و حقوقی برای پرسش تحقیق برسیم.
فرضیه هافرضیه این پژوهش براین مبناست که : عدم امکان اجرای تعهد در نظام حقوقی ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالاها لحاظ گردیده است.
روش شناسی در این پژوهش از روش توصیفی – تحلیلی به منظور درک بهتر موضوعات استفاده شده است.
گردآوری اطلاعات و داده هابا توجه به نظری بودن موضوع ، در این پژوهش اصولا از روش کتابخانه ای به منظور اخذ منابع استفاده شد.
سازماندهی پژوهشدر این پژوهش، به منظور ارائه پاسخی مناسب به پرسش های تحقیق، ذیل دو بخش به تبیین موضوعات میپردازیم.
در بخش اول و در گفتار نخستین ، “عدم امکان اجرای تعهد” در نظام حقوقی ایران مورد بررسی قرار میگیرد. در این راستا ناگزیر از بیان مفهوم ، ارکان ، موضوع و اسباب تعهد می باشیم و مآلا توضیح مختصری از اصل لزوم انجام تعهدات ارائه میگردد. در گفتار دوم با تاکید بر مفهوم عدم امکان اجرای تعهد اشکال آن را بررسی میکنیم و در گفتار سوم اثر عدم امکان اجرای تعهد مورد مداقه قرار میگیرد.
در بخش دوم ضمن توضیح مختصر از تصویب، قلمرو و ساختار کنوانسیون بیع بین المللی کالاها در گفتار نخستین، در گفتار دوم به وضعیت حقوقی عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن توجه میشود و نهایتا در گفتار سوم با تاکید بر کنوانسیون به مطالعه تطبیقی موضوع “عدم امکان اجرای تعهدات” در نظام حقوقی فرانسه، آمریکا و انگلیس پرداخته و در آخر ضمن نتیجه گیری پیشنهادات ارانه میگردند.
بخش اول :عدم امکان اجرای تعهددر حقوق ایران
در این بخش ضمن سه گفتار، به بررسی ناممکن شدن اجرای تعهد با تاکید بر حقوق ایران میپردازیم. بدیهی است به منظور درک بهتر، ضروریست تعهد، عدم امکان اجرای تعهد و اثر آن مورد مداقه قرار گیرند. لذا در گفتار اول مختصرا به مفاهیم و کلیات موضوع پرداخته میشود. در گفتار دوم مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و اشکال آن مورد بررسی قرار می گیرند و در گفتار سوم، اثر عدم امکان اجرای تعهد بررسی می شود. لازم به اشاره است در این بخش، با توجه به گستردگی موضوعات از ورود به جزئیات امتناع کرده صرفاً خلاصه ای از مباحث که در راستای تحلیل موضوع، مفید باشند مورد اشاره قرار میگیرند.

گفتار اول: مفاهیم و کلیاتاز آنجا که ورود به هر موضوع مستلزم بیان مفاهیم و کلیات امر می باشد. در این گفتار ، ذیل عنوان سه مبحث به این مهم پرداخته می شود. توضیح آنکه در مبحث اول تعریف مختصری از تعهد و ارکان آن ارائه شده و در مبحث دوم اسباب ایجاد تعهد مورد بررسی قرار میگیرند و نهایتا در مبحث سوم لزوم اجرای تعهد با تاکید بر اصل لزوم تبیین میگردد.
مبحث اول: تعریف تعهد و ارکان آنتعهد مصدر باب تفع‍ّل از ریشۀ(عهد) است و بر مبنای ارکان سه گانه : موضوع تعهد، طرفین تعهد و رابطه حقوقی استوار است.
الف- تعهد در لغتتعهد در لغت به معنای تازه كردن پیمان، شرط یا عهدی را پذیرفتن ، به عهده گرفتن و التزام است.
تعهد در زبان انگلیسى به معناى الزام، قدرت الزام‏آورى پیام یا سوگند و آنچه که شخص موظف به انجام یا ترک آن است‏ مى‏باشد.
ب- تعهد در اصطلاحدرحالیکه قانون مدنی آلمان برابر ماده 341 تعهد را تعریف کرده، ماده 1101 قانون مدنی فرانسه به تشریح موضوع تعهد ضمن تعریف عقد اکتفا نموده است. قانون مدنی ایران در ماده 183 عقد را تعریف کرده و از تعهد نام برده است، لیکن قانون مدنی نه تعهد را تعریف میکند و نه موضوع آن را توضیح میدهد، بلکه صرفا موضوع تعهد را به لفظ “امری” خلاصه میکند. امر موضوع تعهد یا مثبت و یا منفیست، و مفهوم فعالیت را میرساند. با توجه به اینکه حتی حقوق تعهدات سوئیس نیز تعهد را تعریف نکرده، نقص قانون مدنی ایران از این جهت قابل اغماض است.
در تعریف تعهد موسوم است که می گویند : رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی می تواند از دیگری انجام دادن امری را بخواهد . این رابطه، به اعتبار حق متعهدله، طلب و به لحاظ التزام متعهد، دین نامیده می شود. ولی برای آنکه تصور نشود تعهد بستگی کامل به شخصیت اطراف آن دارد، و به اضافه تعریف نیز بتواند تعهد جاعل و امضا کننده سند در وجه حامل را در برگیرد، بجای آنکه تعهد رابطه حقوقی بیناشخاص تعریف شود، بعضی پیشنهاد کرده اند: تعهد وضع حقوقی است که بموجب آن شخصی عهده دار انجام کاری می شود.
اصطلاح تعهد بطور معمول در موردی به کار میرود که مدیون، بنا بر اراده خود، انجام یا خودداری از انجام کاری را عهدهدار میشود، و دیونی را که به حکم قانون بر او تحمیل شده است، الزام مینامند. چنانکه در قانون مدنی ما نیز این گونه امور، تحت عنوان “الزامات بدون قرارداد” مورد مطالعه واقع شده است. با این وجود به کار بردن اصطلاح “تعهد” به معنای حق دینی، نادست هم نیست. زیرا در قانون مدنی نیز بسیاری از قواعد حق دینی به معنی اعم ، تحت عنوان “سقوط تعهدات” و “تبدیل تعهد” بررسی شده است.
ج- ارکان تعهدبرای تشکیل هر تعهد وجود سه رکن؛ موضوع تعهد، طرفین و رابطه حقوقی ضرورت دارد.
موضوع تعهد
موضوع تعهد یکی از پایه‌های اصلی ایجاد رابطهی دینی است. موضوع تعهد امری است که مدیون در برابر دیگری به عهده می‌گیرد. مدیون در برابر دیگری باید کاری معین و معلوم را عهده‌دار شود. موضوع تعهد دارای شرایط و اقسامی است که ادامه به آنها پرداخته می شود.
شرایط موضوع تعهدموضوع تعهد باید حائز شرایطی باشد. از آن جمله است معلوم و معین بودن موضوع تعهد و مقدور بودن آن به وصف پیش روی.
معلوم و معین بودن موضوع تعهدضروری است موضوع تعهد معلوم یا حداقل قابل تعیین باشد. پس اگر مقاطعه کاری تعهد به ساخت بنایی بنماید ضروری است بنا مشخص باشد یا حداقل قابل تعیین باشد. اما اگر مقاطعه کار بدون تعیین نوع بنا، تعهد به ساخت بنا بنماید؛ چنین تعهدی چون در حکم معدوم است، شکل نمی‌گیرد و باطل است.
مقدور بودن موضوع تعهدموضوع تعهد باید مقدور باشد. منظور از این شرط این است که متعهد توانایی تسلیم موضوع تعهد را داشته باشد و در غیر این صورت چنین تعهدی باطل است. در بطلان به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تعهد، تفاوتی بین غیر ممکن بودن عادی و غیر ممکن بودن حقوقی وجود ندارد.
اقسام موضوع تعهد
موضوع تعهد ممکن است ناظر به تملیک مال، انجام یا خودداری از انجام دادن کار معین باشد.
تعهد به انجام دادن کارکاری که مدیون به عهده می‌گیرد، ممکن است عمل مادی باشد. چنانچه مقاطعه کاری تعهد می‌کند ساختمانی را در مدت معین بسازد. همچنین کار موضوع تعهد ممکن است انعقاد عمل حقوقی باشد ، مانند اینکه شخصی تعهد کند خانه خود را در برابر مبلغ معین بفروشد یا به دیگری برای انجام امری وکالت دهد. در عقود تملیکی مانند بیع تعهد به تسلیم مبیع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده362 قانون مدنی به عنوان یکی از آثار بیع درست پذیرفته شده است.
تعهد به خودداری از انجام کار
تعهد به خودداری از انجام کار معین مانند تعهد مالک در برابر مستاجر به اینکه مغازه مجاور را به کسب معین اختصاص ندهد یا تعهد خریدار به اینکه در زمین مورد معامله ساختمان بیش از دو طبقه نسازد.
تمیز تعهد به خودداری از انجام کار معین از سایر تعهداتی که موضوع آن انجام دادن کار معین است، در اثبات اجرای تعهد مفید واقع می‌شود. زیرا در موردی که موضوع تعهد انجام کار معین است، هرگاه بین متعهد و متعهدله درباره اجرای آن اختلاف شود، متعهد مدعی محسوب می‌شود و باید ایفای تعهد را اثبات کند. ولی جایی که تعهد ناظر به خودداری از انجام دادن کار است، متعهد نیازی به آوردن دلیل ندارد و طرف دعوا باید اثبات کند که، مدیون با انجام کار ممنوع تعهد را به جا نیاورده و از آن تخلف کرده است.
طرفین تعهد
برای تصور تعهد، وجود شخصی به عنوان طلبکار یا متعهدله و شخص دیگری به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است. در برخی موارد ممکن است طلبکار معین نباشد اما تعهد زمانی صورت خارجی پیدا می‌کند و اجرا می‌شود که طلبکار نیز معین گردد.
این بحث که آیا تعهد را دو طرف آن باید با توافق به وجود آورند یا یک شخص نیز می‌تواند به تنهایی برای خود یا دیگران ایجاد تعهد کند، ارتباطی به دو طرفی بودن رابطه تعهد ندارد. زیرا بر فرض که ایجاد تعهد به اراده یک شخص نیز مورد قبول قرار گیرد، باز هم آنچه به وجود می‌آید رابطه بین دو شخص است. به بیان دیگر وقتی گفته می‌شود که تعهد رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله است، مقصود بیان ارکان وجود تعهد است نه چگونگی ایجاد آن. اشتباه بین این دو مرحله ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد است.
لزوم وجود طلبکار و بدهکار برای تحقق دین به اندازه‌ای بدیهی است که هرگاه این دو صفت در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. برای مثال اگر کسی مدیون پدر خود باشد و مطالبات پدر را ارث ببرد، در اثر جمع شدن دو عنوان طلبکار و بدهکار در او، تعهد از بین می‌رود(ماده300 قانون مدنی)، همچنین است موردی که طلبکار حق خود را به مدیون انتقال دهد.
البته نباید چنین نتیجه‌ای که در هر تعهد، یک شخص اعم از طبیعی یا حقوقی در برابر شخص دیگر ملتزم می‌شود. زیرا ممکن است در تعهدی چند شخص در برابر یک شخص مسئول شوند مانند غاصبان متعدد که نسبت به رد عین مال یا پرداخت مثل و قیمت آن در برابر مالک مسئولیت پیدا می‌کنند یا تمام ظهرنویس‌ها و صادر کننده و محال‌علیه برات که در برابر دارنده آن مسئولیت دارند. این نوع التزام جمعی و بدلی نسبت به ایفای یک دین را مسئولیت تضامنی می‌نامند. همچنین ممکن است تعهد یک شخص در برابر چند نفر باشد. مانند اینکه نقاشی در برابر سه نفر مالکان مشاع ساختمانی متعهد به رنگ کردن اتاق‌ها شود.
رابطه حقوقیمقصور از این رابطه، تسلطی است که طلبکار بر اموال بدهکار پیدا میکند و بموجب آن می تواند، با استفاده از دارائی او، وسایل اجرای تعهد را فراهم کند. منتها، این تسلط را به دوگونه می توان تعبیر کرد: بعضی گفته اند که اجازه تصرف در مال مدیون ، به لحاظ رابطه حقوقی است که بین شخص او و طلبکار ایجاد می شود. بعض دیگر، بجای رابطه خصوصی بین داین و مدیون ، عنصر اساسی تعهد را موضوع آن دانسته اند. بموجب این نظر، که به مکتب مادی و موضوعی مشهور شده است، تعهد رابطهای با شخصیت دو طرف آن ندارد و به خودی خود امر مادی و با ارزشی است. آنچه رکن اصلی تعهد را تشکیل میدهد، ارزش اقتصادی موضوع آن است نه کسانی که آن را بوجود آورده اند.
با قبول این نظر، که در حقوق آلمان طرفداران زیادی دارد، موضوع تعهد بستگی خود را با شخصیت دو طرف آن از دست میدهد، و مانعی ندارد که این اشخاص تغییر پیدا کنند و موضوع تعهد باقی بماند، یا تعهدی بوجود آید بدون اینکه در برابر شخص معین باشد.
در قانون مدنی تعریفی از تعهد وجود ندارد. ولی از اینکه انتقال طلب و دین پیش بینی شده است (ماده 292 قانون مدنی) و در جعاله نیز گاه طرف تعهد معین نیست و خطاب به عموم می شود (ماده 561 قانون مدنی) و سند تجاری نیز ممکن است در وجه حامل باشد، می توان گفت در حقوق ما، با آنکه تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است، نظر اخیر نیز نفوذ فراوان کرده است.
مبحث دوم: اسباب ایجاد تعهدقانون مدنى اسباب ایجاد تعهد را به صراحت معين نكرده است ولى بيشتر نويسندگان به تقليد از قانون ناپلئون تعهد (اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل دانسته‏اند.
الف- عقد مطابق ماده 183 قانون مدنى: «عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها باشد». عقد در گذشته مهمترين منبع تعهد بوده است، زيرا بيشتر ديون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدريج از اهميت عقد كاسته مى‏شود. امروزه بيشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحميل مى‏كند.
ب- شبه عقد اعمال ارادى و مشروعى است كه بدون توافق اشخاص نيز ايجاد تعهد مى‏كند. براى مثال اگر كسى به عمد يا اشتباه چيزى را كه مستحقش نبوده دريافت كند، بايد آن را به صاحبش بازگرداند (ماده 301 قانون مدنی) در اين مورد، الزام گيرنده آن چيز، مستند به قرارداد نيست، ولى كار ارادى ارتكاب شده سبب مى‏شود كه قانون او را در برابر مالك، مديون قرار دهد. لازم به ذكر است كه اين اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است.
ج- جرممنظور از جرم اعمال نامشروعى است كه مرتكب به عمد و به قصد اضرار به ديگرى انجام مى‏دهد.
د- شبه جرم يعنى اعمال نامشروعى كه شخص در اثر بى‏احتياطى يا بى‏مبالاتى مرتكب آن شده است. جدايى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زيرا در هر دو صورت مرتكب ملزم به جبران تمام خسارت است. پس با حذف اين دو واژه، بايد اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد.
ه- قانونالزامى كه مستند به هيچ‏يك از اين اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون ناميده مى‏شود. در اين حالت ملاحظه مى‏شود كه تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آيد هر چند كه هيچ عقدى از عقود و يا عملى از طرف متعهد در اين امر مدخليت نداشته باشد. برخى از نويسندگان مانند دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی علاوه بر موارد مذكور اسباب ديگرى را نيز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏كنند.
مبحث سوم: لزوم انجام تعهدنظام های حقوقی در توضیح لزوم انجام تعهدات ، به قواعد متعددی تمسک نمودهاند.
مهمترين قاعده‏اى كه در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقها قرار گرفته قاعده اصالة‏اللزوم است. به طور اجمال اين قاعده چنين است كه اصل در كليه عقود، اعم از تمليكى و عهدى، لازم بودن آنهاست. البته نتايج ديگرى نيز از اين قاعده استخراج مى‏شود كه در جاى خود خواهد آمد. دومين قاعده‏اى كه مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است كه بيشتر در مورد الزام و التزامهايى است كه ضمن عقد مطرح مى‏شود و خيار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در اين قسمت نمود پيدا مى‏كند. در ادامه پس از توضیح مختصری از اصل حسن نیت و ارتباط آن با لزوم انجام تعهدات به اصاله اللزوم پرداخته میشود.
الف- اصل حسن نیتتوسعه روابط اجتماعی و به تبع آن قراردادی، پیدایش عوامل جدید تولید در مقیاسهای امروزی و مصرف انبوه از یک سو، ظهور تخصص های گوناگون در زمینه کالا و خدمات موجود در عرصه بازار و پیچیدگی روزافزون اطلاعات در مورد کالاهای مورد نیاز افراد جامعه از سوی دیگر، خطر برهم خوردن و اختلال در تعادل قراردادی را به دنبال دارد. استمرار قراردادی با بهره گیری از مفاهیم حقوقی، دغدغه نظامهای حقوقی درگیر با مسئله است. چراکه امروزه دیگر قرارداد صرفا مسئله شخصی طرفین آن نیست. اجتماع نیز خود را ملزم به نظارت برچگونگی برقرارری و استمرار روابط قراردادی می داندبا پیروی از نظریه اخلاقی نمودن قراردادها و به منظور برقراری تعادل ما بین طرفین، موضوع مهم لزوم تداوم روابط قراردادی بر مبنای حسن نیت میان طرفین میباشد. . حسن نیت به عنوان یک اصل حقوقی دائر مدار لزوم انجام تعهدات می باشد
ب- اصالةاللزوميكى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصالة‏اللزوم در عقود مى‏باشد، که در تمام نظامهاى حقوقى دنيا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان يك اصل مسلم حقوقى پذيرفته شده است.
در تعریف قاعده اصاله اللزوم یا اصل صحیح و لازم بودن عقود ، باید گفت این قاعده یا اصل از دو کلمه: “اصالت” و “لزوم” ترکیب یافته است.
کلمه اصل در لغت به معنای بن و ریشه هر شی است که در اصطلاح در دو معنی بکار می رود؛ یکی قاعده یعنی مفهومی که شامل مصادیق متعدد باشد و دیگری به معنای دلیل و مدرک چنانکه در مدارک فقهی بسیار دیده می شود که گفته شده است “والاصل فی المساله الکتاب اوالسنه”.
“لزوم” در لغت به معنای ثبوت است یعنی استواری و در اصطلاح حقوقی و فقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد و لازم الاتباع بودن است چنانکه هم در فقه و هم در قانون عقود به دو دسته لازم و جایز تقسیم شده است. در مثل عقد هبه مادام که عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است و عقد نکاح از عقود لازم است و مراد از مرکب هر دو کلمه “اصاله اللزوم” آن است که هر عقدی که میان دوطرف منعقد شود آثار قانونی و شرعی آن عقد بر آن مترتب می شود و اصل آن است که وفای به آن برای طرفین لازم است و احتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.
در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اوليه لزوم است و نتيجه اين اصل آن است كه اگر در لازم يا جايز بودن معامله يا عقد شك كرديم اصل اولى لزوم آن است مگر دليل بخصوصى حكايت از جايز بودن آن بنمايد، اين جواز ممكن است‏يكطرفه يا دو طرفه باشد.
مستندات قاعده اصالة‏اللزوم دو دسته است، يك دسته دلايل اجتهادى و دسته ديگر دلايل فقاهتى.
دلايل اجتهادىبنای عقلا، کتاب و سنت از جمله دلایل اجتهادی مورد مطالعه میباشند.
بناى عقلابناى عقلا بر اين است كه هر عقدى را كه متعاقدين موجود مى‏كنند پايبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏كنند و عمل نكردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام كه توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعايه نيست نام پيمان بر آن نمى‏نهند. به سخن ديگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى كه طرفين خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نبايد اينگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظير وكالت، عاريه، هبه يا وديعه مقايسه كرد چرا كه ماهيت اين عقود به شكل اعطا در قبال اعطا به آن نحو كه طرفين متعهد به رعايت آن باشند، نيست.
كتابذیل عنوان کتاب ار جملۀ دلایل اجتهادی ، به بررسی آیات شریفه ذیل میپردازیم:
1-2-1- آيه شريفه «اوفوا بالعقود»
در اين آيه خداوند سبحان فرموده است به عقود وفا كنيد.
1-2-2- آيه حرمت اكل مال به باطلبراى اصل لزوم به آيه «لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض منكم…» نيز استناد شده است.
1-2-3- آيه «احل الله البيع‏»حليت عرفا به معناى نفوذ بيع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است كه پس از انشاى عقد هيچ‏يك از متعاقدين بدون توافق ديگرى مجاز به فسخ نيست و شرع مقدس نيز همين بنا را امضا كرده است.
1-3- سنتدر باب سنت، نخستين حديث مورد استناد، حديث‏ شريف نبوى «لايحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطيب نفسه‏» میباشد. ظاهر روايت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غير بدون اذن صاحب آن مال است.
حديث دوم، «البيعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا وجب البيع‏» است. احاديث ‏بسيارى با اين مضمون از رسول اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم، حضرت اميرالمؤمنين على‏عليه السلام، امام صادق‏عليه السلام و امام رضاعليه السلام وارد شده است. تا آنجا كه شيخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نيز در مراجع خود اين حديث را آورده‏اند همين‏طور ابن ماجه در سنن خود يك باب را به اين امر اختصاص داده است. لذا اين تواتر معنوى بعيد به نظر نمى‏رسد.
دلايل فقاهتىقاعده تسلیط و شروط ذیل عنوان دلایل فقاهتی مورد بررسی قرار خواهند گرفت.
قاعده تسليط حديث ‏شريف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى اين قاعده مى‏باشد. ظاهر حديث ‏شريف دلالت دارد بر اينكه هريك از متعاملين همان‏طور كه در اموال خود بر هرگونه تصرفات تكوينيه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشريعيه هم هست و اين معنى جزء آراى محموده و تاديبات صلاحيه به شمار مى‏آيد. بنابراين ملاك، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال يافته را دارند و اين معنى عين لزوم در عقود است، به جهت اينكه جواز فسخ يك نحو سلطنت تشريعيه شمرده مى‏شود و اين سلطنت منحصرا در اختيار مالك است. روايات خاصه و عامه نيز بر اين قاعده دلالت دارد.
شروطواژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن “شروط” و “اشتراط” است. اين واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به كار مى‏رود و همچنين در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد ؛ در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چيزى ديگر لازم مى‏آيد – اعم از آنكه از وجود آن وجود ديگرى لازم بيايد يا خير – را شرط آن چيز مى‏نامند و در توضيح مى‏گويند: «الشرط مايلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبير ديگر، شرط چيزى است كه چيزى ديگر بر آن متوقف باشد، يعنى «الشرط ما متوقف عليه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:
گاه وجود شرط متوقف بر چيزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چيز ديگر است، مثل وجوب حج ‏بر استطاعت; گاه نيز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خيارى كه بر سقوط خيار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏يك امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختيار در متعاملين.
در قرآن مجيد واژه شرط به صورت مفرد نيامده است، ولى در صورت جمع آن یعنی “اشتراط” به كار رفته است، از جمله در آيه «فقد جاء اشراطها» كه در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قيامت است.
در روايات كلمه شرط در مبناى خيار نيز آمده است، مثل «الشرط فى الحيوان ثلاثه‏» يعنى ايام شرط (خيار) در معامله حيوان سه روز است. در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» كه به معناى «عهد الناس‏» و يا «شرط الله‏» كه به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احكام الله‏» يعنى اعم از احكام تكليفى و وضعى است،
معنى ديگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنكه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت اين قيد را افزوده و گفته‏اند: “الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البيع و نحوه‏» يعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بيع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن اين قيد آن است كه در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است كه واژه شرط در مورد شروط ابتدايى غير مندرج در عقود آمده و همچنين درباره خود عقد بيع كه از مصاديق التزام است و نيز مطلق عهد كه در روايات به كار رفته است.
البته معناى اخير، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است، زيرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم كرده است. به نظر میرسد ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور كه شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدايى غير مندرج در عقد را نيز دربرمى‏گيرد.
ج- لزوم انجام تعهد در قانون مدنى ايرانقانون مدنی ایران در ماده 10 خود اشعار می دارد: “قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است”.
بعلاوه ماده 219 همان قانون در اين باره اعلام مى‏كند: «عقودى كه بر طبق قانون واقع شده باشد، بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است. مگر اينكه به رضاى طرفين اقاله يا به علت قانونى فسخ گردد.”
مفاد اين ماده نشان مى‏دهد كه قانون نقش نظارتى خود را در عقود حفظ مى‏كند، بنابراين نيروى الزام‏آور در قانون ما شروط است.
در این راستا ماده 975 قانون مدنی، نيز مقرر مى‏دارد: «محكمه نمى‏تواند قوانين خارجى يا قراردادهاى خصوصى را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه‏دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومى محسوب كند ولى «مشروع‏» بودن قرارداد و نيز نقش نظارتى قانون در اين راستا كاملا بارز است.”
لذا همانطور که ملاحظه شد، قانون مدنی ایران به لزوم انجام تعهدات اشعار دارد.

گفتار دوم: مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آندر این گفتار ، ابتدا به مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و جایگاه آن در حقوق تعهدات پرداخته می شود و در ادامه آثار آن در تعهدات و روابط قراردادی طرفین، مورد بررسی قرار میگیرد.
مبحث اول: سقوط تعهدات و عدم امکان اجرای تعهدتعهداتی که برای افراد بوجود می آید ممکن است خود آن را خواسته باشند یا ناخواسته به آنها تحمیل شده باشد. به هر حال تعهد باید زمانی به پایان رسد و متعهد وظیفه اش را انجام دهد و ذمه خود را آزاد سازد. یعنی تعهد از بین رفتنی است و نمیتوان تصور نمود که بدهکار همیشه و برای ابد به طلبکار مدیون باشد ، زیرا مدیونیت دائمی او با آزادی فردی و عدالت حقوقی منافات دارد. به عبارت دیگر اصل، برائت ذمه است و اشتغال ذمه یک امر عارضی است و صد البته امر عارضی، دائمی و همیشگی نخواهد بود. درست به عکس حق عینی که مقتضای طبیعت آن دائمی بودن است. برای مثال، اگر ملکیت فرد نسبت به عینی احراز گردد، اصل بقای ملکیت او بر آن مال است مگر آنکه دلیلی بتواند خروج عین را از ملکیت او ثابت کند و درست به همین جهت است که پس از مرگ مالک ، مال مورد نظر به ملکیت ورثه در می آید. از این رو بحث از سقوط حقوق عینی اهمیت قابل توجهی ندارد، درحالیکه اسباب کسب حقوق عینی از درجه اول اهمیت در میان مباحث حقوقی برخوردار است.
اما در مورد حقوق شخصی و تعهدات ، بحث از انقضای تعهد و سقوط آن اگر نسبت به مبحث مصادر و منابع ایجاد آن از اهمیت بیشتری برخوردار نباشد کمتر نخواهد بود. بنابراین باید دید تعهداتی که به اسباب مختلف بوجود آمده اند چگونه و به چه طرقی پایان میپذیرند. از اینروست که قانون گذار بخش مستقلی را در مباحث قانون مدنی به اسباب سقوط تعهد اختصاص داده و موارد آن را برشمرده است.
قانون مدنی ایران در ماده 264 بیان میدارد :
“تعهدات به یکی از طرق ذیل ساقط میشوند:
بوسیله وفای به عهد
بوسیله اقاله
بوسیله ابرا
بوسیله تبدیل تعهد
بوسیله تهاتر
بوسیله مالکیت ما فی الذمه”
چنانکه ملاحظه میشود ، قانون گذار ما شش سبب را برای سقوط تعهد ذکر میکند در حالیکه قانون مدنی فرانسه ذیل فصل پنجم و در ماده 1234 نه سبب را برمی شمارد که بواسطه آن تعهد متعهد ساقط می شود.
ماده 1234- تعهدات به وسایل و در موارد ذیر ساقط می گردد:
“بوسیله ایفا و پرداخت
بوسیله تبدیل تعهد
بوسیله ابرای اداری
بوسیله تهاتر تعهدات
بوسیله مالکیت ما فی الذمه
بوسیله تلف شی موضوع قرارداد
بوسیله بطلان یا فسخ قرارداد
بوسیله تاثیر شرط موجب فسخ
بوسیله مرور زمان”
باید توجه داشت که فرق است میان اسباب سقوط تعهد و اسباب انحلال قرارداد. هرچند که انحلال قرارداد قهرا منجر به سقوط تعهد هم خواهد شد ولی در سقوط تعهد آنچه مطلوب است از بین رفتن تعهد است در عین حالی که اصل عقد و قرارداد به قوت خود باقی می ماند. ولی در انحلال عقد و قرارداد مقصود اولیه و نخستین زوال عقد و انحلال آن است که به تبع، تعهد هم ساقط می شود . بنابراین هم قانون گذار ما به اشتباه اقاله را در زمره سقوط تعهدات آورده است و هم قانون مدنی فرانسه که بطلان و فسخ قرارداد و تحقق شرط انحلال عقد را از موجبات سقوط تعهد دانسته به خطا رفته است.
آنچه از رهگذر مقارنه و تطبیق در مکاتب فقهی و حقوقی بدست می آید اصلاح ماده 264 قانون مدنی است که پیشنهاد می شود اولا باید اقاله را از زمره اسباب سقوط تعهد جدا کرده و در محل خود یعنی سقوط قرارداد مورد بحث قرار داد یا اینکه باید دیگر اسباب سقوط قرارداد مثل فسخ عقد، بطلان عقد، موت و جنون در عقود جایز را به اسباب شش گانه مذکور در ماده 264 افزود که تفکیک اسباب انجلال قرارداد از اسباب سقوط تعهد منطقی تر بنظر میرسد. ثانیا؛ ضمان و حواله و ناممکن بودن انجام تعهد را نیز باید به اسباب سقوط تعهد افزود. مرورزمان نیز که در مکاتب مختلف حقوقی به عنوان سببی برای سقوط تعهد یاد شده است باید به ماده 264 افزوده شود، زیرا نه تنها این ادعا که در فقه اسلامی مرور زمان معنا ندارد موجه نمی باشد بلکه مویداتی نیز بر مشروعیت آن وجود دارد مثل فوری بودن خیار عیب، فوریت در اعمال حق شفعه و … بنابراین در مکتب اسلام تعهد به اسباب نه گانه ذیل ساقط می شود:
به سبب وفای به عهد
به سبب ابرا
به سبب ضمان
به سبب حواله
به سبب تبدیل تعهد
به سبب تهاتر
به سبب مالکیت ما فی الذمه
مرور زمان
به سبب ناممکن بودن انجام تعهد
همان طور که ملاحظه شد، از جمله اسباب سقوط تعهدات که در ماده 264 قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است غیر ممکن شدن ایفای تعهد است که باید آن را هفتمین سبب سقوط تعهدات دانست.
در توضیح این عامل بیان شده است که هرگاه اجرای تعهد غیرممکن شود ، تعهد بناچار ساقط میشود و این مقتضای طبیعی امور است چراکه غیرممکن نمیتواند موضوع تعهد باشد.
فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی عدم امکان اجرا را چنین تعریف کرده است : ” عدم امکان اجرای تعهد زمانی واقع می شود که یک طرف بدلیل اوضاع و احوالی که خارج از کنترل اوست و منجر به عدم امکان اجرای تعهد شده است، از تعهدات خود بری میگردد.”
در تعریف عدم امکان اجرای تعهد گفته می شود که عدم امکان اجرا تنها زمانی واقع میشود که وضعیت اساسا متفاوتی به طور غیر منتظره رخ دهد و در واقع اجرای تعهد به صورتی که مورد نظر طرفین بوده است غیر ممکن شود.
مبحث دوم: اشکال عدم امکان اجرای تعهد
همان طور که پیشتر اشاره شد، عدم امکان اجرای تعهد از جمله عوامل منجر به سقوط تعهدات است که در ماده 264 قانون مدنی لحاظ نگردیده، این عامل در موارد متعددی نمود می یابد از آن جمله است : در فوت یا عجز متعهد از انجام تعهد (در تعهدات قائم به شخص)، سلب قدرت انجام تعهد از متعهد (بدون امکان انتساب سلب قدرت به متعهد)، غیر قانونی اعلام شدن انتقال مال یا انجام کار، تلف مورد تعهد و فورس ماژور که نظر به اهمیت دو مورد اخیر در ادامه به توضیح آنها پرداخته میشود و در مبحث سوم اثر همه موارد مورذ بررسی قرار خواهد گرفت.
الف- تلف شدن موضوع تعهداین قاعده حقوقی مشهور است که “هر مالی که تلف شود به زیان مالک آن است”. مگر آنکه به جهتی از جهات ، ضمان آن به عهده دیگری قرار گیرد، زیرا عقلاً تحمیل زیان تلف مال کسی بعهده شخص دیگری مقبول نیست.
در قانون مدنی ایران دراین مورد صریحاَ نصی وارد نشده، ولی ماده 307 به بعد آن قانون، در خصوص ضمانت قهری است، که میتوان از مجموعه مواد مربوطه، قاعده فوق الذکر را استنتاج کرد.
در قانون مدنی فرانسه، تلف موضوع تعهد ، از موارد سقوط تعهد است که بشرح مواد 1302 و 1303 آن قانون پیش بینی شده است.
ماده 1302 : “موقعی که عین معین و معلوم مورد تعهد بود و تلف شده و از گردش تجاری خارج است یا طوری تلف شده که مطلقا از وجود آن بی اطلاع هستند اگر بدون تقصیر متعهد و قبل از اینکه طی اخطار اجرایی (مطالبه نشود) مورد تعهد تلف شده یا مورد اتلاف قرار گرفته است تعهد ساقط می شود.
حتی موقعی که به متعهد اخطار اجرایی شده است در صورتیکه حوادث غیر مترقبه را بعهده نگرفته باشد تعهد ساقط است ، در آنصورت و همچنین در صورتیکه مورد تعهد به متعهدله تسلیم شده و نزد اوتلف شده است.
به هر نحو که مال مسروق تلف شود و یا مورد اتلاف قرار گیرد ، تلف عین مسروقه کسی را که آنرا ربوده است از استرداد قیمت معاف نمیکند.”
ماده 1303: “موقعی که بدون تقصیر متعهد مورد تعهد تلف شده و از گردش تجاری خارج شده است در صورت وجود حقوقی چند یا دعاوی جبران خسارت در ارتباط با این مورد تعهد، متعهد مکلف است آنها را به متعهد له خود تسلیم نماید”.
تلف موضوع تعهد در موارد مختلفی ممکن است روی دهد که در ادامه به این موارد میپردازیم.
تلف مال امانیتلف مال امانی در این حوزه، زمانی قابل بحث است که متعهد به تسلیم مالی که نزد او امانت بوده تعهد کرده و آن مال تلف شده است.
اگر کسی تعهد به تسلیم مالی نماید که نزد او امانت بوده مانند مورد عاریه، مال ودیعه، عین مستاجره، عین مرهونه، مال مورد جعاله ونظایر آن ولی آن مال به عللی که ناشی از تقصیر متعهد نباشد ، تلف شود:
اولا؛ تعهد متعهد ساقط می شود. (مواد 614-631 – 789- 493- 516- 540 قانون مدنی)
ثانیا؛ تلف از مال مالک محسوب میشود زیرا مال با اجازه مالک نزد متعهد امانت بوده است و متعهد امانت دار، هیچ گونه تعدی و تفریطی در تلف مال به عمل نیاورده بوده تا مسئولیت مدنی متوجه او گردد.
ولی اگر تلف مال در اثر تعدی و تفریط متعهد رخ دهد، در آن صورت متعهد ضامن بدل آن مال از مثل یا قیمت است. همین طور است موقعی که مال نزد متعهد ناقص یا معیوب گردد که متعهد، ضامن نقص و عیب حادث خواهد بود . (ماده 614- 666 – 82- 789- 951تا 953- 278 قانون مدنی)
حکم قضیه در مورد امانت شرعی یعنی امانت بودن مال باجازه قانون مثل مورد لقطه مانند امانت مالکانه است.
تلف مورد عقد تملیکی غیر معوضاین مورد تلف زمانی است که مالی به موجب عقد تملیکی غیر معوض مانند عقد هبه و وصیت مورد انتقال قرار گرفته ولی آن مال قبل از تسلیم تلف شود (ماده 387 قانون مدنی). در این صورت :
اولا؛ تعهد به تسلیم آن مال ساقط می شود .
ثانیا؛ اگر مال بدون تعدی و تفریط ناقل، تلف شود، ناقل مسئول نخواهد بود زیرا تصرف او امانی است.
ثالثا؛ اگر تلف مال در اثر تعدی و تفریط ناقل بوده یا مال مذکور مورد مطالبه قرار گرفته ولی در تسلیم آن تاخیر نموده است یا از تسلیم آن امتناع به عمل آمده است چون قبض صورت نگرفته بوده، ناقل مسئولیتی نخواهد داشت زیرا به منزله رجوع از عقد است. (ماده 803 و 838 قانون مدنی)
تلف مورد عقد تملیکی معوضوقتی مالی به موجب عقد تملیکی معوض مورد انتقال قرار گرفته ولی قبل از تسلیم تلف شود گفته میشود:
اولا؛ طبق قاعده “تلف مال به زیان مالک است” چون با انعقاد عقد تملیکی معوض، مال به ملکیت منتقل الیه در می آید، در نتیجه تلف مال قبل از تسلیم از ملک مالک فعلی (منتقل الیه) محسوب است.
ثانیا؛ چون در عقد تملیکی معوض، تلف یکی از عوضین قبل از تسلیم موجب انحلال عقد نمی گردد لذا منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض مال تلف شده خواهد بود.
ولی قبول این قاعده بنظر برخلاف مفهوم معاوضه در عقود تملیکی معوض است؛ زیرا:
اولا؛ در عقد تملیکی معوض دو تملیک وجود دارد: یکی تملیک عین است و دیگری تسلیط عوض و قصد انشا طرفین بر اساس ماده 191 قانون مدنی. عقد تملیکی معوض بر تملیک و تسلیط عوضین مبتنی است. بدین جهت مقنن برای هر یک از طرفین در عقد تملیکی معوض ، طبق ماده 377 قانون مدنی، حق حبس قائل شده است، به علاوه به مستفاد از مادتین 348 و 372 قدرت به تسلیم را شرط صحت معامله قرار داده است. بنابراین اگر مورد معامله قبل از تسلیم تلف شود یا از جریان تجاری خارج شود مانند آنکه نقل و انتقال آن قانونا ممنوع گردد ( ماده 1302 قانون مدنی فرانسه که متن آن فوقا ذکر شده است) یا مفقود شود به نحوی که اطلاعی از وجود و محل آن در دست نباشد یا سرقت شود، کاشف از انحلال عقد خواهد بود کما اینکه در مورد اجاره به مستفاد از ماده 496 قانون مدنی، تلف عین مستاجره قبل از تسلیم موجب بطلان اجاره است که در این ماده کلمه بطلان بجای اصطلاح انفساخ بکار رفته است. ولی قاعده مذکور درباره عقد بیع جاری نمی شود و توجیه آن به نحو دیگریست؛ زیرا ماده 387 قانون مدنی، در مورد تلف شدن مبیع قبل از قبض مقرر می دارد:
ماده 387 : “اگرمبيع قبل ازتسليم بدون تقصيرواهمال ازطرف بايع تلف شودبيع منفسخ وثمن بايدبه مشتري مستردگرددمگراينكه بايع براي تسليم به حاكم ياقائم مقام اورجوع نموده باشدكه دراين صورت تلف ازمال مشتري خواهد بود.”
به نظر دکتر امامی از نظر تطبیق حکم این ماده با قواعد حقوقی باید گفته شود گرچه با انعقاد عقد بیع به دستور ماده 362 قانون مدنی، مبیع به ملکیت مشتری در می آید و ثمن به ملکیت بایع، ولی اگر مبیع نزد بایع قبل از تسلیم تلف گردد، تلف مبیع قبل از قبض کاشف از آن خواهد بود که قبل از تلف مبیع، در یک لحظه تصوری بیع فسخ شده تلقی و در نتیجه مبیع مجددا به ملکیت بایع در آمده و سپس تلف شده است و با این توجیه قاعده حقوقی “ضمان مال به عهده مالک آن است” قابل اعمال میگردد والا اگر فسخ بیع در آن لحظه تصوری مطرح نباشد باید گفته شود که مبیع در اثر انعقاد عقد بیع، به ملکیت مشتری در آمده و اگر تلف شده از مال مشتری بوده است در اینصورت در اعمال حکم ماده 387 قانون مدنی مواجه با اشکال خواهیم شد؛ زیرا امکان اینکه مال در ملکیت مشتری تلف شود ولی زیان آن بر عهده بایع قرار گیرد قابل تصور نیست.
مقنن قاعده مقرر در مورد تلف مبیع قبل از قیض در ماده 387 را نسبت به نقص و عیب نیز پذیرفته و در ماده 388 قانون مدنی مقر میدارد: ” اگر قبل از تسلیم، در مبیع نقص حاصل شود، مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند.” به نظر ریشه قاعده مقرر در ماده 387 قانون مدنی یعنی ضمان معاوضی را باید در مفهوم فعل انفساخ مقرر در آن ماده جستجو کرد که از باب انفعال و به معنی انحلال خودبخود عقد است و معنی بطلان را در بر ندارد و این ماده نیز موخر بر ماده 362 آن قانون و وارد بر آن است.
تلف مال معینی که انتقال آن مورد تعهد است
موقعی که انتقال مال معین مورد تعهد است و آن مال تلف شود ، از آنجا که تعهد به انتقال، ایجاد حق عینی برای متعهد له نسبت به مورد تعهد نمیکند، تا گفته شود مورد تعهد از مال او تلف شده است در نتیجه زیان آن به مالک است.
نتیجه آنکه اگر مالک آن مال معین را به دیگری هم منتقل کرده باشد، حکم مورد تلف مال معین قبل از انجام تعهد را دارد، النهایه اگر متعهدله خسارتی از تعهد دیده باشد میتواند خسارت وارده را از مالک متعهد مطالبه نماید؛ زیرا متعهد سبب توجه خسارت به متعهدله شده است مثل مورد حرق اتومبیل معین یا انتقال آن به دیگری.
باید توجه داشت اگر تعهد ، به تسلیم مربوط به مال معینی نباشد، بلکه تعهد به تسلیم مال کلی باشد مثل تعهد به تسلیم چند خروار برنج به متعهدله که بدلایلی برنج از جهان معاملات تجارتی خارج شود و طبق قانون، معاملات آن به انحصار دولت در آید، به مستفاد از مواد 240 و 348 و 372 قانون مدنی حکم به فسخ معامله را می توان استنباط نمود.
همچنین است تعهد به انجام فعلی در مدت معین که در اثر کسالت متعهد، انجام آن فعل در آن مدت امکان نیابد در نتیجه تعهد ساقط میشود.
ب- فورس ماژوردر “کامل لو” اصطلاح فورس ماژور معمولا بکار نمی رود ؛ ولی مسائل و موارد فورس ماژور تحت عنوان انتفای قرارداد یا عدم امکان طرح می شوند. این نهادهای حقوقی از لحاظ نظری با نهاد فورس ماژور متفاوتند و بویژه قلروی وسیع تری از فورس ماژور دارند؛ معهذا در کشورهای کامن لو با استفاده از این نظریات به نتیجه ای می رسند که کم و بیش مشابه نتایج حاصل از فورس ماژور است.
فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده ، اصطلاحی در حقوق فرانسه است که ظاهرا نخست در قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) بکار رفته و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده و در حقوق بین الملل نیز همین اصطلاح حتی در جقوق و کتابهای انگلیسی مورد استفاده است.
علیرغم اینکه دادگاه های انگلستان تعریفی از فورس ماژور به عمل نیاوردهاند، دیوان عالی آمریکا، آن را به شرح زیر تعریف کرده است:
“قوه قاهره، واقعه پیش بینی نشده، قوه غالب، حادثه غیرمترقبه یا قدرت غیرقابل اجتناب و حقیقت یا حادثه ای است که انسان محتاط نه می تواند آن را پیش بینی کند و نه می تواند از وقوع آن جلوگیری کند.”
در حقوق فرانسه، فورس ماژور دارای معنی عام و خاص است. فورس ماژور به معنای عام عبارت است از هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد) غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب که مانع اجرای تعهد باشد. فورس ماژور بدین معنی شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد. اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام (یعنی غیرمنتسب به شخص معین و صرفا ناشی از نیروهای طبیعی) ، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب. بعبارت روشنتر در معنی خاص مذکور، فورس ماژور برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب بکار می رود و گاهی در مقابل حادثه غیر مترقبه برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد. به هر حال فورس ماژور به معنی عام حادثه ای است که نمی توان آن را به متعهد مربوط نمود اعم از اینکه ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته و حادثه غیر مترقبه تلقی شود و یا صرفا ناشی از عوامل بیرونی و جدا از متعهد باشد.
فورس ماژور در حقوق بین المللقاعده فورس ماژور نه فقط در حقوق داخلی فرانسه و سایر کشورهای صاحب حقوق نوشته و نیز در کامن لو (تحت عناوین دیگر) پذیرفته شده و حتی بعنوان یک اصل کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن معرفی گردیده، بلکه در حقوق بین الملل عمومی در روابط دولتها و بویژه در باب مسئولیت بینالمللی دولت نیز مطرح است.
فورس ماژور در حقوق ایرانقانون مدنی ایران با اشاره به موضوع قوه قهریه ، در ماده 227 و در باب خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد اشعار می دارد :
“متخلف ازانجام تعهدوقتي محكوم به تاديه خسارت مي شودكه نتواند ثابت نمايدكه عدم انجام به واسطه علت خارجي بوده است كه نمي توان مربوط به اونمود .”
بعلاوه طبق ماده 229 همان قانون : ” اگرمتعهد به واسطه حادثه كه دفع آن خارج ازحيطه اقتداراو است نتواند از عهده تعهد خود برآيد محكوم به تاديه خسارت نخواهد بود. ”
شرایط فورس ماژورمعمولا برای تحقق فورس ماژور سه شرط ذکر میشود:
حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد.
حادثه بای غیر قابل پیش بینی باشد.
حادثه باید خارجی باشد.
که به شرح ذیل به توصیف موارد می پردازیم.
حادثه باید غیر قابل اجتناب باشدحادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که غیرقابل اجتناب و به تعبیر دیگر غیرقابل دفع باشد. در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن میشود و هیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست.
در حقوق ایران، ماده 229 قانون مدنی بدین شرط تصریح و در حقوق فرانسه، ماده 1148 قانون مدنی بدان اشاره دارد.
در حقوق فرانسه گفته میشود مقصود از عدم امکان در این باب، عدم امکان مطلق است ، نه نسبی یا شخصی. یعنی حادثه ای فورس ماژور تلقی ممیشود که باعث عدم امکان اجرای تعهد برای همه باشد، نه فقط برای متعهد و ناشی از وسائل و امکانات ضعیف او. در حقوق امریکا نیز ظاهرا همین نظر پذیرفته شده است؛ مثلا بموجب بعضی از آرا، اعلام شده است که اعسار یا ورشکستگی متعهد که از موارد عدم امکان شخصی است، موجب برائت ذمه او نخواهد بود. ولی در بعضی از نظام های حقوقی، عدم امکان نسبی هم ممکن است فورس ماژور بشمار آید؛ مثلا در حقوق آلمان ، ماده 275 قانون مدنی عدم امکان شخصی و نسبی را در صورتیکه منتسب به شخص متعهد و قابل پیش بینی در زمان عقد نباشد، در حکم عدم امکان مطلق می داند.
گزارش دبیرخانه سازمان ملل متحد درباره قوه قاهره در حقوق بین الملل هم نظریه ای را که عدم امکان مطلق و عینی را شرط تحقق فورس ماژور میداند، بویژه اگر از نظر اجرا عمومیت داشته باشد، افراطی تلقی میکند. عدم امکان اجرای تعهد بر اثر قوه قاهره، ممکن است



قیمت: 10000 تومان

—d944

مقدمه:
سقط جنین یکی از جرائمی است که جوامع، پیوسته با آن درگیر و در ادیان مختلف الهی نیز مطرح بوده است.اصولا سقط جنین به خاطر انتظارات دینی و مذهبی و اجتماعی، در قوانین اکثر کشور ها منع شده است. این جرم معمولا به دلایلی چون تنظیم خانواده، مخفی نمودن روابط نا مشروع،گریز از حاملگی ناخواسته، حامله شدن زن در غیاب مرد، مورد تجاوز قرار گرفتن و عدم آشنایی زنان با وسایل پیشگیری از حاملگی یا عدم تاثیر وسایل مربوط … انجام می پذیرد. امروزه کشورها در برخورد با مساله سقط جنین تصمیمات متفاوتی را مقرر نموده اند بعضی از آنها سقط جنین را بدون هیچ قید و شرطی پذیرفته اند و آن را مجاز اعلام نموده اند و برخی دیگر از کشورها، تحت تاثیر اخلاق مذهب کلیسا قرار داشته و بطور کل با آزادی آن مخالفت نموده و مجازاتهای سنگینی نیز برای آن مقرر داشته اند اما اکثر کشور ها با سقط جنین مشروط موافق بوده و اجازه داده اند افراد در شرایط حساس و ضروری اقدام به سقط نمایند. در حقوق و فقه اسلامی با مساله سقط جنین به شدت برخورد شده و این عمل اصولا جرم بوده و مرتکب به مجازاتهای مقرر محکوم می شود. لیکن با در نظر گرفتن مبانی نظری که قوانین هر کشور از آنها نشات می گیرد و ضرورتهای اجتماعی موجود، به موجب مقررات، مواردی نیز در نظر گرفته می شود که در صورت وجود شرایط خاص، عمل سقط جنین مجاز می باشد این موارد عبارت اند از, 1) حفظ حیات مادر هنگامی که خارج نکردن جنین از رحم وی یا وضع حمل، آن را به خطر بیندازد 2) جلوگیری از تولد نوزاد ناقص الخلقه و معلول که دارای صدمات بدنی قابل تشخیص در رحم مادر بوده، به منظور دور ماندن از پی آمدهای اجتماعی آن و صرف هزینه های هنگفت برای نگهداری این گونه افراد 3) پیشگیری از ضررهای معنوی که در پی آشکار شدن علائم حاملگی یا تولد نوزاد ناشی از تجاوز جنسی و زنا برای زنان و دختران حاصل خواهد شد به منظور حفظ آبروی آنها.
حرمت سقط جنین از احکام اولیه و مسلمی است که عمومات کتاب و سنت بالصراحه بر آن دلالت دارد. اما همانند هر حکم اولیه دیگر، در صورت عروض عناوین ثانویه، قابل تغییر بوده و امکان جواز سقط وجود دارد. عناوین ثانویه ای مانند: عسر و حرج و اضطرار و یا تحت عنوان دفاع مشروع و سایر عناوینی که در موارد خاص موجب تغییر عنوان موضوع حکم حرمت می شود. این موارد خاص جایی است که ادامه بارداری موجب مرگ مادر شده و یا سلامتی او را به مخاطره می اندازد و نیز مواردی که تولد فرزند با ناهنجاریهای جنینی حاد، مستلزم عسر و حرج والدین یا خود طفل گردد. در این صورت می توان با استناد به عناوین مذکور بعنوان مثال و موارد دیگر قایل به جواز سقط شد. مطالب این تحقیق در سه فصل به ترتیب زیر تقسیم بندی خواهد شد:
فصل اول. که در آن به فراخور موضوع کلیاتی در مورد سقط جنین ذکر شده است.
فصل دوم: بررسی اضطرار و تزاحم به عنوان دو مورد از مبانی جواز، و تحلیل فقهی و حقوقی آنها و بررسی مصادیقی که در تحت این دو قاعده قرار می گیرد.
فصل سوم: مانند فصل قبل به بررسی دو قاعده دیگر، یعنی عسر و حرج و دفاع مشروع که فقهای شیعه از آنها به عنوان مبانی جواز سقط جنین یاد می کنند و در برخی موارد با استناد به آنها جواز سقط را صادر می کنند.
هدف و ضرورت تحقیق:
سقط جنین یکی از جرایمی است که جوامع با آن پیوسته درگیر بوده ودر ادیان مختلف الهی نیز مطرح بوده است.از منظر فقهای امامیه جنین موجودی محترم است وسقط آن به جز مواردی که به عنوان ثانوی، سقط آن مجاز شناخته شده است در هر مرحله ای که باشد به استناد کتاب، سنت، اجماع و عقل حرام ونامشروع است زیرا شیعه امامیه،به زندگی نوع بشر آن چنان اهمیت داده که از همه مرزهایی که فقهای مذاهب اسلامی در آنجاها توقف کرده اند گذشته اند.و با توجه به این که موارد مجاز سقط جنین در قوانین ما براساس قوانین اسلامی است در این پژوهش ابتدائا سعی می شود که موارد مجاز سقط جنین ومبانی آنها را در کشور ایران به طور موشکافانه ودقیق مورد تحلیل وبررسی قرار دهیم و همچنین در پی این هستیم که سایر موارد مجاز سقط جنین در دنیا را مورد تحلیل قرار داده وببینیم که آیا با مبانی جواز سقط جنین در ایران تطبیق دارند و همچنین اینکه موارد مجاز سقط در ایران تا چه حد توانسته از سقط های غیر قانونی که در بعضی از موارد جان مادران را به خطر می اندازد جلوگیری کند واینکه چه راهکارهایی برای کمتر شدن موارد سقط غیرقانونی وجود دارد؟
سوالات تحقیق:
سوال اصلی
موجبات جواز سقط جنین چیست؟
سوالات فرعی:
1-عسر و حرج به عنوان یکی از مبانی جواز سقط جنین،در چه مواردی موجب جواز سقط می شود؟
2-چه مقدار حرج برای صدور جواز سقط لازم است؟
3-آیا زنی که مورد تجاوز به عنف قرار گرفته،می تواند با دست آویز به قاعده عسر و حرج فرزند ناشی از چنین تجاوزی را سقط کند؟
4-آیا زنی که حیات وی در خطر است می تواند پس از ولوج روح کودک خود را براساس مبانی جواز سقط جنین، سقط کند؟
پیشینه تحقیق:
در رابطه با موضوع موجبات جواز سقط جنین به طور مشخص هیچ گونه فعالیت پژوهشی صورت نگرفته است اما در رابطه با موضوع سقط جنین از منظر فقهی و حقوقی تحقیقاتی صورت گرفته است که می تواند در این پژوهش به ما کمک کند،که در زیر به برخی از آنان اشاره می کنیم.
کتب:
1-قواعد فقه بخش جزا،قبله ای خویی،خلیل،انتشارات سمت،1380در این کتاب قاعده اضطرار به طور کامل شرح داده شده است ابتا ماهیت این قاعده در این کتاب تشریح گردیده است و اضطرار را از نظر فقه وحقوق مورد بررسی قرار داده است و هر ضرری که تحمل آن سخت و مشکل باشد را شرط قاعده اضطرار دانسته است و در مقایسه دو قاعده اضطرار و عسر و حرج به عنوان موجبات جواز از مطالب این کتاب استفاده خواهد شد.
2-قواعد فقیه،موسوی بجنوردی،آیت الله سید محمد،موسسه نشر اسلامی،نویسنده در این کتاب قاعده نفی عسر و حرج را تشریح کرده ومدارک ومستندات این قاعده را ذکر کرده است و با توجه به این مدارک و با توجه به این مدارک و مستندات خداوند سبحان در دین مقدس اسلام حکم حرجی تشریع نکرده و از ناحیه هر حکمی که حرج و استیصال و مشقت لازم آید با توجه به این مستندات این حکم منفی واز صفحه تشریع مرفوع است.و براساس مطالب این کتاب سعی بر شناخت هر چه بهتر قاعده عسر و حرج بعنوان یکی از موجبات جواز سقط داریم.
3-مسایل مستحدثه پزشکی،جلد1،تهیه و دفتر تبلیغات اسلامی شعبه خراسان رضوی،بوستان کتاب،1386احکام فقهی سقط جنین و کنترل موالید،محمد رضا رجایی،در این کتاب پس از آوردن تعریفی از سقط جنین و ذکر مراحل آن،ادله ای که بر حرمت سقط جنین دلالت دارند را آورده است و سپس موارد مجاز سقط جنین در دنیا واسلام را تشریح کرده است ونظر علمای بزرگ اسلام را آورده است.
4-ده رساله فقهی حقوقی در موضوعات مستحدث،محمدی همدانی اصغر،انتشارات جنگل1387 در این کتاب سقط جنین را در کشور های مختلف اعم از غرب واسلامی مورد بررسی قرار داده و سپس تاریخچه سقط را در ادیان مختلف و اسلام و بالاخص ایران ذکر کرده است ودر پی پاسخ دادن به این سوال است که معیار ولوج روح از نظر فقهی چیست ودر مورد مصادیق مجاز سقط به طور مختصر در مورد اسقاط جنین ناشی از زنا و سقط جنین های اضافی و سقط جنین براساس مشکلات اقتصادی و اجتماعی که موجب عسر و حرج شده را بررسی کرده و استفتائات فقهای عظام را در این زمینه ذکر کرده است و ما در پی کامل کردن این مسایل که معیار ولوج روح و معیار تشخیص خطری که موجب عسر و حرج می شود که یکی از موجبات جواز سقط است چیست
5-مجموعه مقالات حقوق پزشکی،عباسی محمود،جلد سوم،انتشارات حقوقی،1377در این کتاب در این کتاب سقط جنین را عبارت دانسته است از زایمان قبل از تولد واقعی نوزاد یا تولد جنینی که شرائط او برای زندگی مناسب نمی باشد.و سقط درمانی را در ایالات آمریکا شرح داده و تاثیرات و پیامدهای روانشناختی که بر روی افراد می گذارد را مورد بررسی قرار داده است و اینکه سقط جنین چه خطراتی را برای زن باردار و جامعه دارد.
6-سقط جنین،عباسی محمود،انتشارات حقوقی،1382در این کتاب کشورهای دنیا را از نظر جواز سقط به سه دسته کشورهایی که در آن الف:آزادی مطلق سقط جنین وجود داردب:در آن ممنوعیت مطلق سقط جنین وجود دارد ج:نظامهای حقوقی مختلط، تقسیم نموده است و علل این تقسیم بندی را ذکر نموده است و کشور ایران را در دسته سوم قرار داده است و موارد مجاز سقط جنین را در نظام های مختلف حقوقی،تا حد امکان مورد بررسی وتحلیل قرار داده و آنرا با نظام حقوقی اسلام مقایسه کرده و جهات مثبت ومنفی آن را مورد ارزیابی قرار داده است.
7-حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران،دکتر سوهانیان فاطمه،جلد اول،انتشارات سمت،نویسنده دراین کتاب ابتدا به واژه شناسی جنین پرداخته و آنرا توضیح داده است در بخش دوم کتاب،عوامل سقط جنین و نظریات ارائه شده در مورد آن را آورده و به شرح آن پرداخته است و سپس به مصادیق حمایت کیفری در حقوق ایران پرداخته و دیدگاه قانونگذار ما رادر مورد موارد جواز مورد بحث و بررسی قرار داده است.
مقالات:
1-سقط جنین حرمت یا جواز،حاجیعلی فریبا،مقالات و بررسیها دفتر 76فقه،1383در این مقاله پس از شرحی در مورد سقط جنین و تقسیم آن،آراء فقها و مبانی اختلاف آنان را در مورد مصادیق جواز سقط جنین آورده است و نظرات آنها را به چهار دسته تقسیم کرده است. الف:حرمت سقط مطلق«قبل و بعد از ولوج»ب:حرمت سقط بعد از ولوج روح به طور مطلق و جواز سقط قبل از ولوج روح به طور مطلق ج:حرمت سقط بعد ار ولوج روح به طور مطلق و جواز سقط قبل از ولوج در شرائط خاص د:جواز سقط قبل و بعد از ولوج در شرائط خاص و در ادامه همین مقاله ذکر شده است که تنها تفاوت بین جنین در مرحله قبل از ولوج و بعد از آن در بالقوه و بالفعل بودن یک انسان است و اگر سقط را قبل از ولوج روح با توجه به عناوین ثانویه مثل اضطرار ،لاحرج و لاضرر بتوان سقط کرد بعد از ولوج روح نیز این عناوین ثانویه می توانند موجب جواز سقط جنین شوند.
2-سقط جنین در حقوق اسلامی و فمینیسم، نوذری فردوسیه محمد،فصلنامه مطالعات راهبردی زنان،سال هفتم،1384در این مقاله ابتدا به تعریف سقط جنین در فقه و سپس سقط جنین در فمینیسم پرداخته است وسپس سقط جنین را از منظر سازمان پزشکی قانونی به سقط جنین طبیعی،طبی و جنایی تقسیم کرده و به تحلیل و تبیین آنها می پردازد و سپس دلائل حرمت سقط جنین را در کتاب،سنت،اجماع و عقل آورده است وبعد از آن به تحلیل دلائل فمینیسم های موافق و مخالف سقط پرداخته است ودلائل آنها را آورده است ودر پایان نیز مبانی آزادی سقط در فمینیسم را مورد بررسی قرار داده است.
3-بررسی و نقد نظریه جواز سقط جنین از منظر فقهای امامیه،طبیبی جبلی مرتضی،نامه مفید،1382 در این مقاله ابتدا به بررسی زمینه ها ومبانی اختلاف میان مخالفان و موافقان سقط جنین پرداخته،که براساس نظر موافقان آنچه که در داخل رحم در حال رشد است جزئی از اجزای مادر،فاقد حیات انسانی و تنها تکیه ای گوشت یا بافتی می دانند که فاقد هر گونه حقی است ولی از منظر فقهای امامیه،جنین موجودی محترم است و سقط آن به جزء مواردی که به عنوان ثانوی سقط آن مجاز شناخته شده است در هر مرحله ای که باشد نامشروع است. ودر بخش دوم همین مقاله ادله موافقان سقط جنین را به صورت تک تک آورده و به بررسی و نقد آنها پرداخته است.
4-اردبیلی،محمد علی-سقط جنین در بارداری ناشی از زنا-مجله تحقیقات حقوقی-شماره39-در این مقاله ضمن بیان اینکه زنای به عنف یک حادثه غم انگیز است که پیامدهای بلند مدت پزشکی و حقوقی دارد بیان می کند که قربانیان زنای به عنف،حق داشته باشند که از بارداری ناشی از زنا که بدون خواست ومیل آنها صورت گرفته و آثار بد روانی برای ایشان به بار آورده است،رها شوند.در ادامه ذکر شده که آیا زن قربانی زنای به عنف که دچار چنین عمل وخیمی گشته است باید فرزندی را در شکم نگه دارد که به جنایتکاری اعدام شده تعلق دارد ویا اینکه دختری که قربانی چنین عمل وخیمی گشته است به جای اینکه نظام قانونی کشور به وی یاری رساند که هر چه زودتر از این رنج رهایی یابد وبه جامعه برگردد باید همچنان متعهد گردد که چنین فرزندی را نگه دارد؟
د- مراحل و روش تحقيق
روش تحقیق با لحاظ نظری بودن موضوع، توصیفی-تحلیلی است و با استفاده از روش کتابخانه ای مراحل تحقیق دنبال می شود. ابتدا براساس مطالعات اولیه و استفاده از مشاوره اساتید بزرگوار،پلان تحقیق تهیه شده و براساس آن، کتب ومقالات راجع به موضوع تهیه و شناسایی می شود، سپس با استفاده از فیش برداری مطالب مورد نیاز و قابل استفاده در تحقیق، از بین منابع گردآوری شده و استخراج می گردد و تجزیه و تحلیل می شود.

فصل اول
کلیات
سقط جنین از جمله مسایلی است که از دیر باز در جوامع بشری مطرح بوده و یکی از موضوعات اساسی حقوق کیفری را تشکیل داده است؛ بطوری که در قانون حمورابی که قدیمی ترین و کاملترین قوانین مربوط به چهار هزار سال پیش است، از سقط جنین نام برده شده و برای آن مجازات تعیین شده است. در ادیان توحیدی نیز سقط جنین منع گردیده و برای حفظ و حمایت از جنین مقرراتی پیش بینی شده است. از جمله در کتاب مقدس، ضربه وارده بر زن حامله که موجب سقط جنین شود، مورد بحث قرار گرفته و برای مجرم، مجازات پرداخت فدیه نامحدود به شوهر زن مقرر شده است. از دیدگاه اسلام نیز حیات انسان در دوران جنینی و حتی قبل از تشکیل نطفه مورد توجه قرار گرفته است. در این نگرش، جنین شخصیتی بالقوه و دارای استعداد انسانیت و پیمودن مراحل تکامل انسانی بوده و مانند سایر انسانها دارای حقوقی از جمله حق حیات است. بنابراین از بین بردن آن حرام و مستوجب مجازات است. و با توجه به مباحث ذکر شده، در این فصل به دنبال این هستیم که پس از بیان مطالب کلی در مورد سقط جنین و آشنایی بیشتر خواننده با این عنوان؛ در ادامه نظریات متعددی که در مورد جواز یا عدم جواز سقط وجود دارد را بیان و تحلیل کرده و در پی این هستیم که ببینیم دیدگاه فقها و مقنن که الهام گرفته از این دیدگاه است با کدام یک از این دیدگاهها منطبق است.
مبحث اول:واژه شناسی
در این مبحث ابتدا به تعریف جنین از نظر فقهی و اصطلاحی پرداخته و سپس به تعریف حمل و حبل به عنوان مفاهیم نزدیک به جنین می پردازیم.ودر گفتار بعدی برای آشنایی بیشتر با موضوع تعاریف مختلف سقط جنین از نظر لغوی،پزشکی و حقوقی را آورده و در ادامه این مبحث مراحل رشد وتکامل جنین را از دیدگاه قرآن و پزشکی مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول :جنین و مفاهیم مشابه
بند اول :جنین
جنین بر وزن فعیل(اسم مفعول)به هر چیز که پوشیده و مستور باشد،اطلاق می گردد.به همین جهت به باغ پر درخت از آن جهت که درختان انبوه روی زمین را می پوشانند و به گور ومرده ی در آن که پوشیده از چشم دیگران است به ترتیب جنه و جنین گفته می شود.
بالاخره محصول حاملگی را که مبدا آن ابتدای آبستنی و انتهای آن لحظه ی ماقبل ولادت است،به دلیل اینکه به وسیله زهدان مادر پوشیده شده است،جنین نامیده اند.در قرآن مجید نیز در مورد این پوشش آیاتی وارد شده است:«لخلقکم فی بطون امهاتکم»شما را در شکم های مادرانتان آفریدیم و«اذا انتم اجنه فی بطون امهاتکم» آنگاه که شما در شکمهای مادرانتان جنین بودید.معادل کلمه جنین در زبان انگلیسیfoetusیاfetusاست.
بنابراین واژه جنین که جمع (اجنه)و(اجنن)است،به طور کلی به بچه تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده و هر چیز پوشیده اطلاق می گردد.
در کتابهای فقهی به ندرت جنین را تعریف کرده اند و بیشتر در ورود به بحث دیه جنین، به ذکر مراحل مختلف جنین یا حمل ومیزان مجازات دیه ی هر یک از آن مراحل اکتفا کرده اند.شهید ثانی که از جمله فقهایی است که به تعریف واژه جنین پرداخته،می فرمایند«جنین همان حمل در بطن مادرش است که به خاطر استتار آن در شکم مادر به این نام خوانده شده است،این واژه از ریشه اجتنان به معنای پوشش استفاده می شود.
بند دوم:حمل
حمل(جمع آن احمال و حمول)واژه های عربی است و به معنای بار و آنچه به شاخه درختان است و بچه ای که در شکم همه جانوران باردار باشد یا بچه در شکم مادر آمده استدر قرآن مجید نیز حمل به مفهوم آنچه در بطن مادر است، تعبیر شده است.
با توجه به معنای لغوی ، این واژه غالبا مترادف واژه جنین به کار رفته و برخی تفاسیر فقهی اصولا جنین را همان در شکم مادر دانسته اند که صرفا از آن جهت که در بطن مادر مستتر و مخفی است به این نام خوانده شده است.
بند سوم: حبل
حبل (به فتح یا کسر باء )نیز در لغت به معنای حمل و جمع آن احبال استو حبلی که برگرفته از واژه حبل است به زن حامله می گویند.چنانچه در بسیاری از روایات که در متون فقهی آمده از حامل به همین مفهوم تعبیر شده است.
بنابراین با توجه به مفاهیم لغوی وتعابیر فقهی که در مبحث واژه شناسی جنین و مفاهیم مشابه آن گذشت می توان در تعریفی کلی، جنین(حمل یا حبل)را به بچه در شکم مادر، تعبیر کرد که تا مرحله قبل از تولد را شامل می شود و بعد از تولد که از سر و پوشش بیرون می آید،دیگر اطلاق جنین به آن صحیح نیست.
گفتار دوم: سقط جنین
بند اول: سقط جنین از نظر لغوی
تحقیق در معنای لغوی واژه ها از آن جهت مطرح است که می تواند ما را به معنای اصطلاحی نزدیکتر کند.لغت نامه دهخدا این واژه ها را این گونه معنا می کند: سقط،اسقاط: اسقاط جنین،بچه انداختن از شکم،بچه ناتمام افکندن زن،لفظی فارسی است و به فارسی فکانه گویند. واژه سقط معادل واژه انگلیسی
«Abortion»و واژه فرانسوی«Avor–ent»می باشد و به افتادن جنین قبل از نمو کامل در رحم اطلاق می شود.در اصطلاح حقوقی نیز جنین به همین معنا به کار می رود.مبدا آن ابتدای حاملگی و نهایتش لحظه قبل از ولادت است و فرقی بین تشکیل جنین از راه مواقعه و سایر روشها نیست.
بنابراین سقط جنین عبارت است از ختم حاملگی قبل از اینکه جنین قابلیت حیات پیدا کند که معمولا قبل از هفته بیستم حاملگی است.
بند دوم: سقط جنین از دیدگاه حقوقی
در قوانین جزایی ایران چه قبل و چه بعد از انقلاب تعریفی از سقط جنین ارایه نشده است. فقها نیز غالبا در آثار خود تعریفی از سقط جنین ارایه نکرده اند و صرفا به حالات و مراحل مختلف جنین و مجازات های مترتبه بر آن اکتفا نموده اند.سقط جنین از نظر حقوقی به معنای انجام هر گونه اعمال مجرمانه ای است که موجب توقف دوران تکامل جنینی و اخراج قبل از موعد طبیعی آن خواهد شد.از آن جهت که تحقق این جرم با سلب حیات جنین زنده همراه است بحث آن در احکام قتل نفس مطرح می گردد.
حقوقدانان تعاریف مختلفی از سقط جنین به دست آورده اند که به برخی از آنها اشاره می کنیم: پروفسور گارو حقوقدان فرانسوی،سقط جنین را (اخراج عمدی و قبل از موعد حمل)می داند و استاد گارسون معتقد است که(سقط جنین منقطع ساختن دوران طبیعی بارداری است). و آقای دکتر پاد چنین گفته که(سقط جنین اخراج حمل قبل از موعد طبیعی زایمان به نحوی که زنده یا قابل زیستن نباشد.)بنابراین می توان گفت: انجام هر گونه اعمال مجرمانه ای که منجر به توقف حیات جنینی و یا سلب حیات از جنین و اخراج قبل از موعد طبیعی آن گردد سقط جنین محسوب می گردد.
بند سوم: سقط جنین از دیدگاه پزشکی
سقط جنین در اصطلاح پزشکی عبارتست از خروج یا اخراج جنین پیش از آنکه قابلیت حیات مستقل داشته باشد و چون جنین قبل از شش ماهگی قادر به ادامه حیات مستقل نیست بنایراین اگر تا قبل از ماه ششم بارداری،از رحم خارج شود آن را سقط شده تلقی می کنند و از ماه ششم به بعد چنانچه جنین به دنیا بیاید،قابلیت حیات داشته ولی شانس زنده ماندن به علت نارس بودن کم است.جنین در موقعی سقط می گردد که در داخل رحم مرده و در نتیجه تمام و یا قسمتی از جدار رحم کنده شده باشد و رحم به ناچار برای خارج ساختن آن منقبض شده و تولید درد نماید که این دردها به علت انقباض عضله رحم، می باشد. از نظر پزشکی قانونی سقط جنین عبارت است از: (خارج شدن حاصل باروری از رحم، در حالی که موجود تکوین یافته قادر به زندگی در خارج از رحم نیست،یعنی ختم حاملگی قبل از آنکه جنین قابلیت زندگی مستقل پیدا کرده باشد.معمولا تا هفته بیستم حامگی عنوان سقط جنین پیدا می کند.
بند چهارم: مراحل رشد و تکامل جنین
مراحل جنینی بر حسب قرآن کریم عبارت اند از: 1. نطفه:عبارت است از منى یا آبى که از انسان به شهوت خارج مى‏شود و از آن‏ بچه مى‏آید. و یا ماده زنده ی ذره‏بینى که در منى وجود دارد و جنین از آن پدید مى‏آید، روایات نقل شده حاکى از آن است که فاصله بین نطفه و خون بسته(علقه)چهل روز است یعنى بعد از ریختن منى(نطفه)در رحم تا 40 روز به آن نطفه گفته مى‏شودو طبق نظر اکثر قریب به اتفاق علماء امامیه دیه نطفه در این مدت 20 دینار مى‏باشد.2. علقه:(خون بسته)عبارت است از:نطفه سفید رنگى‏[مانند خلط غلیظ سینه‏] که مدت چهل روز در رحم مى‏ماند.به آن خون بسته نیز مى‏گویند و طبق نظر اکثر فقهاى امامیه دیه آن 40 دینار مى‏باشد. 3. مضغه(گوشت جویده):خون غلیظ بسته‏اى که پس از تبدیل یافتن از نطفه به علقه مدت چهل روز دیگر در رحم مى‏ماند و به صورت گوشت سرخ رنگى‏ درمى‏آید که در آن رگهاى سبز مشبکى وجود دارد که سپس استخوان مى‏گردد به آن‏ مضغه گویند و دیه آن طبق نظر اکثر علماء امامیه 60 دینار است .4. عظم(به صورت استخوان):آن حالتى از جنین است که به صورت استخوان‏ درآمده و هنوز گوشت بر روى آن نروئیده است و دیه آن 80 دینار مى‏باشد. 5. جنین کامل:آن است که گوشت و استخوان‏بندى آن تمام‏شده ولى هنوز روح‏ در آن دمیده نشده است که این مرحله از نظر فیزیکى جنین کامل مى‏شود و دیه آن 100 دینار مى‏باشد.(تا این مرحله در خصوص دیه تفاوتى بین جنین پسر و دختر نمى‏باشد.6. دمیده شدن روح در جنین:بعد از پایان رسیدن ساختمان جنین آفرینشى‏ دیگر در آن پدید مى‏آید که از نظر پاره‏اى از فقها، دمیدن روح در جسد است.جنین تا مرحله دارا شدن گوشت و استخوان هیأت آدمى دارد ولى آدم نیست و از این مرحله‏ به بعد است که تا آفرینشى دیگر احکام انسان بر جنین جارى مى‏شود.دیه جنین در این حالت اگر پسر باشد دیه کامل و اگر دختر باشد نصف دیه کامل و اگر مشتبه باشد سه ربع دیه کامل خواهد بود.
از دیدگاه پزشکی نیز از هنگام لقاح ،مراحلی برای محصول بارداری در نظر گرفته شده که مبین چگونگی رشد و تکامل جنین در زمانهای مختلف بارداری است. از این دیدگاه بارداری با نفوذ اسپرمانوزویید(سلول نر با 23کروموزوم) با اوول(سلول ماده با 23کروموزوم)شروع می شود و محصول آن یک سلول تخم حاوی یک کد کامل ژنتیک46 کروموزومی است.مراحل مختلف رشد این سلول به قرار زیر است: زایگوت(روز اول لقاح)بلاستولا(روز دوم تا هفته دوم) امبریو(هفته سوم تا هشتم) و فتوس(هفته نهم تا تولد).
بند پنجم: تشخیص جنین دارای روح
علایم ولوج روح عبارت اند از: حرکات جنینی، تپیدن قلب جنین و بالا بودن سن جنین بیشتر از هفده هفته، از هفته هفدهم است که قلب جنین به اذن و قدرت الهی به تپش در می آید و بعد از ولوج روح، جنین در رحم مادر حرکت می کند و گاهی مادر به وضوح و راحتی این حرکات را احساس می کند. این حرکات در اصطلاح پزشکی«حرکات جنینی» نامیده می شود، البته هر کدام از علامتهای فوق به تنهایی دلیل بر ولوج روح نیست. آیت الله صانعی در مورد تعیین زمان ولوج روح چنین می گوید: معیار در ترتب آثار دمیده شدن روح، حسب آن چه از مجموع روایات وارد در مورد وجوب غسل برداشت می شود، تمام شدن چهار ماه است. روایاتی داریم که تمام شدن خلقت و تساوی خلقت را به شق سمع و بصر می داند، که در چهار ماهگی محقق می شود. روایاتی که ولوج روح را با تمام شدن چهار ماه می داند، هر چند به صورت تلویح و اشاره، فقیه والا مقام شهید اول در ذکری و فاضل هرندی صاحب کشف الشام فرموده اند با چهار ماه ولوج روح می شود و تجربه را نیز شاهد آن قرار داده اند. و در روایات وارده در دیه ی جنایت بر میت، دیه ی آن را صد دینار قرار داده و تنظیر را به دیه جنین به صد دینار نموده که صد دینار در دیه ی جنین مربوط به قبل از تمامیت خلقت و قبل از گذشتن چهار ماه است و این خود شاهدی است بر این که که بعد از چهار ماه ولوج روح شده که دیه ی کامل دارد. خلاصه این که از بررسی مجموع شواهد و امارات و دلالات ذکر و مطرح شده در کتب حدیث و فتاوایی که بیان شد؛ استفاده می شود که شارع مقدس جنین بعد از چهار ماه را، جنین کامل و محکوم به ولوج روح دانسته و این ولوج روح هم غیر از روح انسانی یا حیاتی است که بتواند با او گریه کند و ناله نماید و حقیقت آن ولوج روح، اگر چه برای ما معلوم نشود، مضر به ترتب آثار ولوج روح از دیه و قتل نفس و غیر آن نمی باشد.
مبحث دوم: انواع سقط جنین
تقسیم بندی های متعددی،با نگاههای مختلفی، در رابطه با سقط جنین به عمل آمده که عبارت اند از: الف)-تقسیم بندی مبتنی بر عنصر قانونی و مجازات های مترتب بر آن که به سقط جنین مستوجب قصاص، دیه و تعزیر تقسیم می شود.
ب). تقسیم بندی مبتنی بر عنصر معنوی جرم که به سقط جنین عمدی، غیر عمدی و خطای محض تقسیم می شود.
ج). تقسیم بندی از نظر سازمان پزشکی قانونی که شایع ترین تقسیم بندی ارائه شده است و به سقط جنین طبیعی(اتفاقی، عادی) طبی(پزشکی)و جنایی(ضربه ای؛ اعم از عمدی یا شبه عمدی) تقسیم می شود. و سقط از نظر پزشکی قانونی به اخراج عمدی یا خروج خود به خود حمل پیش از موعد طبیعی حمل، اطلاق می شود. بنابراین سقط جنین با توجه به این تعریف به ارادی و غیر ارادی تقسیم می شود. و بنابراین با توجه به اهمیت این تقسیم بندی و ارتباط بیشتر آن با موضوع مورد بحث ما در این مبحث تنها به ذکر تقسیم بندی نوع سوم که همان تقسیم بندی از نظر پزشکی قانونی است، می پردازیم.
گفتار اول: سقط جنین طبیعی
سقط جنین طبیعی یا غیر ارادی که درصد زیادی از سقط جنین ها را به خود اختصاص می دهد بر اثر عوامل ژنتیکی، محیطی و تاثیر آنها بر ارگانها و علل نامعلوم دیگری رخ می دهد. به طوری که گاهی پیشامدهای کوچکی مانند احساسات یا عواطف شادی بخش یا غم انگیز باعث سقط جنین می شود. در این صورت بین عمل زن و بروز سقط جنین هیچ گونه رابطه سببیتی وجود ندارد و به عبارت دیگر سقط جنین بدون اراده و انجام عمل مادی، اعم از عمدی یا غیر عمدی صورت می گیرد. لذا به این مورد سقط جنین طبیعی،غیر ارادی،اتفاقی و عادی اطلاق می شود. بدیهی است برای این نوع سقط از نظر حقوقی مجازاتی در نظر گرفته نشده است؛ زیرا این عمل، غیر ارادی و فاقد عناصر عمومی تشکیل دهنده ی جرم می باشد.
گفتاردوم:سقط جنین جنایی
سقط جنین عمدی(جنایی) عبارت است از بیرون انداختن جنین از رحم با قصد انجام جنایت سقط، خواه وسایلی به کار برده باشد یا نه و جنین سقط عمدی بعد از سقط قادر به زندگی نباشد. در سقط جنین عمدی ممکن است سقط توسط مادر با خوردن دارو یا ضربه به رحم صورت گیرد یا با به کار بردن وسایل مخصوص توسط پزشک، ماما یا افراد غیر مجاز صورت گیرد. که این سقط با انگیزه های مختلف اجتماعی، اقتصادی و اخلاقی انجام می شود. و از لحاظ تعریف، قطع عمدی آبستنی، یعنی خارج نمودن جنین به صورت عمد یا وسیله ضرورت پزشکی می باشد. به عبارت دیگر به کشتن عمدی جنین که توسط مادر یا توسط اشخاص دیگر انجام شود سقط جنین جنایی گویند. تقریبا تمام سقط های جنایی در ماه دوم یا سوم به وقوع می پیوندد واین هنگامی است که زن متوجه می شود که عادت ماهیانه وی عقب افتاده و کسالت صبحگاهی دارد و گاهی با آزمایشهای لازم از حاملگی خود مطلع می گردد. این سقط جنین از نظر شرعی و از نظر قضایی جرم بوده و مرتکب آن به مجازات های مقرر قانونی محکوم خواهد شد.
گفتار سوم: سقط طبی یا درمانی(قانونی)
سقط جنین طبى عبارت است از اینکه ادامه حاملگى براى زن خطرناک و جان مادر به علت بیمارى و…در خطر باشد و نیز ممکن است قطع دوران حاملگى براى‏ جلوگیرى از عوارض جسمانى یا روانى زن حتى به‏عنوان یک ضرورت براى نجات‏ زندگى مادر مطرح گردد که در اینجا مقنن در صورت تحقق شرایط خاص و دریافت‏ مجوز،سقط جنین را اجازه داده است. در سال 1384 مقنن ماده واحده ای را جهت انجام سقط درمانی تصویب کرد که برطبق این ماده: « سقط درمانی با تشخيص قطعی سه پزشک متخصص و تاييد پزشکی قانونی مبنی بر بيماری جنين که به علت عقب افتادگی يا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و يا بيماری مادر که با تهديد جانی مادر توام باشد قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضايت زن مجاز می باشد و مجازات و مسئوليتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود . متخلفين از اجرای مفاد اين قانون به مجازاتهای مقرر در قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد» .
گفتار چهارم: سقط جنین غیر درمانی
این نوع سقط جنین بیان کننده ی دیگر مواردی است که از دیگر مصادیق مجاز سقط جنین در دنیا است و با توجه به اینکه مقنن ما آنها را از موارد مجاز سقط جنین عنوان نکرده است آنها را تحت عنوان سقط جنین غیر درمانی ذکر کرده ایم؛ که نقطه ی مقابل سقط جنین درمانی است؛ که تحت عنوان چند بند به ذکر آنها می پردازیم.
بند اول: سقط جنین به دلیل مشکلات اقتصادی
آنگاه که انفجار جمعیت یعنی رشد ناموزون و مشکل آفرین جمعیت به گونه ای باشد که امکانات جامعه توان پذیرای آن را نداشته باشد در این صورت مساله سقط جنین موضوعیت پیدا می کند و اگر انفجار جمعیت منجر به معضل اقتصادی نگردد این گونه نخواهد بود. در این باره دو نظریه میان اهل نظر به چشم می خورد که عبارت اند از 1- جواز سقط جنین: مشکل اقتصادی معضل جامعه همانند معضل فردی است و ضایعات عظیمی را در پی دارد. بر این اساس در صورت موت یا حصول بیماری خطرناک برای مادر می توان جهت پیشگیری درباره ی قتل جنین در برخی از موارد نظر داد. در این زمینه در باب پیشگیری، معضلات اقتصادی می توان قتل جنین را در موراد ویژه تجویز کرد چون جامعه و امت مثل فرد هست و در این رابطه یکسان هستند. 2- هرگز نمی توان حل معضلات و مشکلات اقتصادی را در مساله ی قتل نفوس، خاص کرد زیرا راههای دیگری نیز در این رابطه وجود دارد از جمله الف).راههای فرهنگی جهت عدم گسترش نسل ب). استفاده از وسایل طبی جهت پیشگیری از انعقاد نطفه ح).تلاش برای کشف امکانات جدید جامعه به منظور حل مشکلات اقتصادی.در قرآن می خوانیم(و لا تقتلوا اولادکم خشیه الاملاک).فرزندان خود را به خاطر مشکلات مالی زندگی از پای در نیاورید. و (لا تقتلو انفسکم) خودتان را نکشید.این آیه تعمیم دارد که خودکشی نکنید و دیگران را به قتل نرسانید اعم از آنکه دیگران در رحم مادر و بیرون آن باشند پس سقط جنین را نیز شامل می گردد. این گونه به نظر می رسد که گروه اول که معتقد به جواز سقط جنین در رابطه با مشکلات اقتصادی هستند آن را ارتباط می دهند به موت یا حصول بیماری خطرناک برای مادر، یعنی سقط جنین درمانی و تنها در این صورت می توان جنین را سقط نمود؛ پس به نظر این گروه تنها به دلیل مشکلات اقتصادی یا غیر درمانی نمی توان جواز سقط جنین را صادر کرد. استفتایی از امام خمینی در این زمینه به این شکل است(آیا دلایلی مثل مشکلات اقتصادی و اجتماعی و تعداداولاد، مجوزی برای قتل اولاد یا سقط جنین می باشد؟ آنچه ذکر شده مجوز سقط جنین نیست. نظر آیت الله مکارم شیرازی: از نظر ایشان اگر چه جنین قبل از دمیده شدن روح، یک انسان کامل قلمداد نمی شود اما در صورتی سقط آن جایز خواهد بود که ضرورتی محقق شده باشد و به فرض تحقق ضرورت کنترل موالید به دلیل اینکه راههای جلوگیری از باروری متعدد و منحصر به سقط جنین نیست نمی تواند مجوز سقط جنین باشد اما بعد از دمیده شدن روح به طریق اولی مشکلات جمعیتی در هر حد و کیفیتی که باشد نمی تواند مجوز سقط باشد زیرا مشکلات مزبور تا حدی نیست که قتل عمد را مشروع نماید. پس وضع اقتصادی و بهداشتی خانواده های کثیر الاولاد نمی تواند دلیلی برای سقط جنین باشد. اگر واقعا برای خانواده های کم درآمد مشکل است بتوانند بچه های زیادی را به خوبی تربیت کرده و از نظر بهداشت، درمان وتحصیل مخارج آنان را تامین نمایند ولی این مشکل را می توان از راههای عاقلانه حل نمود و منصفانه نیست که گره این مشکل را با دست زدن به جنایت گشود.
بند دوم: سقط جنین به دلیل مشکلات اجتماعی
سقط جنین به دلیل مشکلات اجتماعی علل متعددی دارد یکی از علل بسیار مهم آن لجام گسیختگیهای جوامع پیشرفته است؛ در این گونه جوامع کودکان دوازده و سیزده ساله، تقریبا بدون هیچ گونه مانع و ردایی با جنس مخالف روابط نامشروع دارند، و بسیاری از آنان به لحاظ همین آزادی بی حد و حصر و استغنای حاصل از آن سر به طغیان در برابر خویش و جامعه برداشته، همجنسگرا و برخی متمایل به هر دو جنس می شوند. طبیعی است که حاملگی حاصل از آغاز بلوغ، به هیچ وجه با مصالح اجتماعی و مصلحت اندیشیهای خانوادگی هم عنان نیست و زن مجبور است تا زمان ازدواج سقط جنین کند. پاره ای از عوامل اجتماعی که خانواده ها را وادار به سقط می کنند عبارت اند از: شاغل بودن زن، محیط نامساعد خانوادگی، محیط نامساعد اجتماعی و عدم رضایت از جنسیت جنین. عده ای از مردم عقیده دارند که با تعداد اولاد کم، فرصت زیادتری برای انجام وظایف اجتمای خواهند داشت و اطفال ایشان شانس بیشتری به دست می آورند که از پرورش و تربیت صحیح برخوردار شوند. از نظر سلامتی هم این گونه مادران تامین بیشتری خواهند داشت اولی است اگر اولاد کم باشد مادر می تواند خودش شیر دهد و پرستاری نماید و محبت پدر و مادر نسبت به آنها بیشتر می گردد و درباره ی امر آموزش بهتر می تواند وظیفه ی خود را انجام دهد.
سقط به دلایل اجتماعی به مواردی اطلاق می شود که زن به دلیل وضع زندگی اجتماعی و اقتصادی و غیره،تمایل به ادامه ی حاملگی نداشته باشد. از نظر قانونگذار ایران و اکثریت فقهای امامیه مشکلات اجتماعی می تواند مجوزی برای پیشگیری از حاملگی باشد اما به هیچ عنوان نمی تواند مجوز سقط جنین باشد.
بند سوم: سقط جنین ناشی از زنا
بسیاری از حقوقدانان در مباحث مربوط به سقط جنین از موضوع سقط جنین نامشروع ذکری نمی کنند و تعداد اندکی از فقها به این موضوع اشاره نموده اند بالا بودن رقم سیاه آمار جنایی در خصوص سقط جنین مربوط به مواردی که زن ومرد با توافق قبلی برای انجام این عمل به پزشک یا قابله یا افراد عادی مراجعه ومبالغی کلان برای نیل به چنین هدفی جهت انجام عملیات سقط و تجویز داروهای مناسب این امر پرداخت می کنند. هنگامی که حاملگی در اثر آمیزش بین زن ومردی که نسبت به یکدیگر اجنبی هستند ایجاد می گردد. در این صورت حصول توافق بین زن ومرد به انگیزه ی پنهان کردن رابطه ی خود و مصون ماندن از عواقب اجتماعی که در اثر زایمان زن گریبانگیر آنان خواهد شد وبه قصد فرار از مسئولیت نگهداری از طفل نامشروع به دنبال سقط این چنین می روند؛ بدیهی است دراین حالت موارد اطلاع مراجع انتظامی و قضایی از موضوع بسیار نادر خواهد بود؛ اگر چه چنین حالاتی در بسیاری از جوامع و نظامهای حقوقی هست که موارد تجویز سقط محسوب می گردد. لیکن در جوامع ما با توجه به فرهنگ و الگوهای حاکم بر آن که ریشه در دین مبین اسلام دارد سقط جنین حتی در این موارد عواقب ناگواری را به همراه داشته و فاقد مشروعیت است. علی رغم پپش بینی محرومیت هایی برای متولدین از زنا از قبیل ممنوعیت تصدی به امر قضاوت ومحرومیت از ارث و فقدان نسب ، در مقررات شرعی چنین افرادی محقون الدم بوده و تولد و حیات برای آنها پیش بینی شده ودر مورد جنایت به آنها در حالات مختلف دیه مقرر گشته است. در تایید این مطلب اداره ی حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سوال که آیا سقط جنین ناشی از زنا مانند سقط جنین ناشی از حلال دارای کیفر مجازات است؟ به شرح نظریه ی شماره 2171/7 مورخ7/6/1366 چنین اظهار کرده است چون در جمهوری اسلامی ایران افراد متساوی الحقوق هستند و افراد متولد از زنا از حق حیات برخوردار می باشند بنابراین جنین ناشی از زنا مانند جنین ناشی از حلال، حق حیات و تولد دارد و سقط او در حد جنین ناشی از حلال دارای کیفر مجازات می باشد.در نتیجه عملکرد افرادی که مبادرت به اسقاط جنین نامشروع می کنند نیزدارای قبح شرعی و قانونی است و مسولیت کیفری مربوط به خود را به دنبال خواهد داشت. برخی استدلال می کنند که چگونه ممکن است عده ای از زنان و دختران بی شوهر، اغفال شده و باردار شوند در این صورت آبروی خانواده ها به باد می رود، پس باید جنین این قبیل مادران را کورتاژ کرد. درست است که باید حیثیت و شرف انسانی هر چند اغفال شده مصون بماند؛ آیا به قیمت قتل نفس و کشتن بچه معصوم آنها به دست پزشک یعنی فرشته ی نگهبان سلامت جامعه.در اسلام سقط جنین اگر چه نطفه آن از زنا هم منعقد شده باشد حرام است و زنی که زنا کرده است و زنی که در اثر وطی به شبهه آبستن شده، یعنی آمیزش و جماعت با حرام بدون عقد شرعی، مثل کسی که در شب یا تاریکی به واسطه ی غلبه ی خواب یا بیهوشی با زن اجنبی با علم به آنکه زن اوست بیامیزد و سپس معلوم شود که آن زن، زن او نبوده و حرام بوده است حق سقط و سقط جنین خود را ندارد چون نطفه در رحم قرار گرفت به هیچ وجه نمی توان آن را خارج کرد اخراج آن به هر کیفیتی که باشد سقط محسوب می شود. و مستلزم اداء بیست دینار است.از دیدگاه فقه امامیه سقط جنین ناشی از زنا ممنوع است و مرتکب آن مستلزم پرداخت دیه می باشد آیت الله خویی در مورد سقط جنین نامشروع صریحا تعیین تکلیف نموده و میزان دیه را این گونه بیان می کند. در اسقاط جنین به وجود آمده از زنا، در صورتی که خلقتش تمام شده باشد قبل از این که روح در آن دمیده شده باشد یک دهم دیه ی ولد الزنا است ودر مورد دیه ی او در مراتب سابق قبل از این مرتبه، به همان نسبت محاسبه می گردد.اما بعد از ولوج روح در صورتی که مذکر باشد دیه ی او هشتصد درهم است ودر صورتی که مونث باشد دیه ی او چهارصد درهم است. در مورد سقط جنین ناشی از زنا باید به نکات زیر توجه نمود. با توجه به این که زنا از موارد حدود شرعی می باشد و شریعت مقدس برای اثبات این جرم سخت گیری نموده است و دلایلی که برای اثبات این جرم بیان فرموده است از دلایلی می باشد که به راحتی نمی توان آن را اثبات کرد وهدف شریعت مقدس نیز در موارد حدود بالاخص(زنا)مبتنی براین است که این جرم پنهان بماند ولی قانونگذار در مورد جنینی که ناشی از این جرم به وجود آمده است، خلاف مقصد شریعت که اصل را بر پنهان نمودن این جرم گذاشته است عمل کرده است و آن را جرم انگاری نموده، لذا باید به این نکته توجه نمود که هدف شریعت مقدس از این که برای اثبات این جرم دلایلی را آورده است که نتوان به راحتی آن را اثبات نمود چه می باشد وبا رعایت هدف شریعت، به جرم انگاری این جرم و آثار ناشی از این جرم یعنی جنین به وجود آمده بپردازیم. بنابراین بهتر می باشد به کسانی که در نتیجه ی اغفال و فریب مرتکب این جرم می شوند اجازه دهیم جنینی که در نتیجه ی این فریب و اغفال به وجود آمده سقط شو د و این موضوع جرم انگاری نگردد. در این مساله بیان کرده ایم که چنین جنینی نه تنها مادر خود را به سختی می اندازد بلکه خود او نیز دارای حقوقی که جنین ناشی از رابطه ی حلال دارد را دارا نمی باشد.
بند چهارم: سقط جنین ناشی از تجاوز
«دختر چهارده ساله ای با عمه ی پیر خود در یکی از شهرستانهای کوچک در یک مرکز شهر به تهران آمدند. دختر بهت زده و مغموم و زن پیر و گریان، و پیرزن صورت خود را با چادر سیاه پنهان کرده است بغض در گلو دارد و به راحتی نمی تواند صحبت کند دخترک با سری آشکار سر به زیر دارد و کوشش می کند خود را با ناخون هایش مشغول کند عمه پیرش می گوید این دختر معصوم از ناپدری خود که شبی به حالت مستی به او تجاوز کرده است حامله شده است، شهر ما بسیار کوچک و مردمش سخت متعصب اند خانواده ی ما که عمری به صفت شرافت مشهور بوده اند اگر این مطلب بر ملا شود خون به راه می افتد و آبروی چندین خانمان به باد می رود این دختر بیچاره به طور قطع به دست برادرانش کشته خواهد شد و به شدت غصه دق خواهد کرد ثواب است دکتر بیا مردانگی کن و مایوس روانه مان نکن.
گاهی زن به دلیل تجاوز به عنف حامله می شود.سوال اساسی ما این است که آیا از لحاظ قانونی، پزشکی که به او مراجعه شده است حق دارد جنین را سقط کند؟ زنای به عنف مصادیقی است از خشونت جنسی و زنای به عنف در هر جایی ممکن است روی دهد در جوامع، به ویژه جوامعی که ساختار پدر سالارانه دارند.نخستین وسیله ی کنترل است که از آن علیه زنان استفاده می شود و زنان طعمه ی هر سوء استفاده کننده ای قرار می گیرند.گاهی در بازداشتگاهها تجاوز جنسی، وسیله ی گرفتن اعتراف و اقرار می شود، همچنین در هنگام درگیریهای مسلحانه داخلی و بین المللی و نیز در اردوگاههای پناهندگان این رفتار بسیار رایج است. کلیسای کاتولیک بر این عقیده است که جنین یک انسان بیگناه است و سقط آن هیچ گاه درست نمی باشد حتی اگر حاملگی حاصل تجاوز باشد نمی توان گناه را به گردن جنین انداخت و او را کشت.در مورد حاملگی در اثر تجاوز جنسی که قطعا فشار روحی سختی بر ای مادر به شمار می رود. چه از نظر اصول اعتقادی و چه از نظر اصول اخلاقی صرف نمی توان از موجودی که زندگی و تکاملش از لحظه ی انعقاد نطفه آغاز شده است به این علت سلب حیات نمود و به عبارت دیگر حق حیات را از او سلب کرد که وجود تکامل وجودی وی، موجب ناراحتی و فشار روحی مادر می شود پیش بینی تیرگی آینده طفل مزبور نیز نمی تواند مجوز سقط قرار گیرد. حق حیات جنین در اختیار جنین است و هیچکس نه از نظر اعتقادی و نه از نظر اخلاقی اجازه ی سلب آن را ندارد کما این که انسان آزاد و مختار نیز حق پایان دادن به حیات خود را ندارد و از نظر اعتقادی موظف به سعی کامل در جهت تکامل روحی می باشد. عده ای بر این عقیده اند که اشخاص متولد نشده ای که موجودیت آنها محصول تجاوز است هیچ حقی جهت استفاده از بدن مادرانشان ندارند. بنابراین سقط کردن آنها محروم کردن آنها از حقشان نیست و کشتن جنین ظالمانه محسوب نمی شود.در موردی که زن به وسیله ی تجاوز باردار شده است زن باید به کسی که هنوز متولد نشده اجازه بدهد که از بدنش در مدتی که به آن احتیاج دارد استفاده کند اما نمی توان گفت که اجباری به انجام این کار دارد ما نباید بگوییم که او متکبر، بی عاطفه و سنگدل است اما اگر از آن خودداری کرد این چنین نیست. زنی که با زنای به عنف و به اجبار و اکراه باردار شده است ملزم به تحمل دوران بارداری است در حالی که هیچ علاقه ای ندارد از فرزندی که ناشی از تجاوز است نگهداری نماید. زنای به عنف پیشامد تلخی است که بر روی زندگی زنان تاثیر می گذارد. درصدی از زنان پس از این حادثه به عوارض گوناگون مانند افسردگی،ترس،اعتیاد و اضطراب های بیهوده دچار می شوند که درصدی نیز خودکشی می کنند گروهی دیگر که هنوز امید به زندگی خود را از دست نداده اند در خفا برای سقط این جنین نا خواسته تلاش می کنند و گاه حتی خود را با مرگ رو به رو می کنند.
مبحث سوم: بررسی نظریه های مختلف در مورد سقط جنین و دلایل این نظریات
در پی علل و عوامل موثر در سقط جنین، تئوری ها و نظریاتی در موافقت و یا مخالفت با این پدیده در جوامع مختلف به وجود آمده است. از آنجا که برخی از آنها در ممنوعیت سقط جنین در بعضی جوامع موثر بوده و از مبانی تئوریک آن به شمار می رود، به شرح و بررسی آن ها می پردازیم.
گفتار اول : تئوری آزادی مطلق
طرفداران این تئوری که معتقد به لغو کلیه ی محدودیت ها نسبت به سقط جنین و آزادی بی قید و شرط آن هستند، برای توجیه و اثبات نظریه ی خود به دلایلی استناد می کنند که اهم آن ها به قرار زیر است:
بند اول:حفظ حیات و سلامت مادر
سقط جنین به خاطر حفظ زندگی وسلامت جسمی و روانی مادر که در سراسر گیتی گاه مطلق و گاه مشروط پذیرفته شده است بر این استدلال متکی است که حفظ جان مادر که انسانی بالفعل کامل است بر حفظ جنین که موجودی با حیات بالقوه ی انسانی وتا زمان تولد بدون فردیت و شخصیت است، ترجیح دارد لذا کاملا منطقی و عقلایی است که در صورت به خطر افتادن حیات و حتی سلامت مادر با اقدم به قطع بارداری از مادر حمایت شود. موافقان در مواردی که سلامت جسمی و روانی مادر در معرض تهدید باشد، برای رعایت حقوق بشر و حقوق زن، اجازه ی سقط جنین می دهند البته بدیهی است که این عنوان،مبهم ودایره ی آن بسیار وسیع است؛ زیرا حفظ سلامتی مادر و به عبارت دیگر، جلوگیری از ضرر به سلامتی وی از نظر شدت و ضعف دارای مصادیق متعددی است؛ که از ابتلای مادر به بیماری های خطرناک و صعب العلاجی که تاخیر در درمان آنها در دوران حاملگی موجب کوتاه شدن طول عمر مادر می شود؛ شروع شده وتا بیماری هایی که به ظاهر خطرناک نبوده و خطری برای سلامتی وی ندارد را شامل می شود(مثل:بیماری دندان و لثه). موافقان سقط جنین بدون مشخص کردن محدوده سلامت جسمی و روانی مادر، معتقدند زمانی سلامت زنان افزایش می یابد که به آنان فرصت داده شود و یا نسبت به مساله تولید مثل، حق انتخاب داشته و نسبت به جلوگیری از بارداری یا ادامه ی آن و یا سقط جنین حق انتخاب داشته باشند.
بند دوم: کاهش مرگ و میر مادر
به عقیده ی طرفداران مطلق سقط جنین، ممنوعیت سقط نه تنها هیچ گاه تاثیر قطعی در بازداشتن افراد از اقدام به آن نداشته بلکه موجب افزایش سقط جنین های غیر قانونی و پنهانی در شرایط غیر بهداشتی می شود.بدیهی است که این امر قطعا موازین ایمنی حاصل از سقط های ایمنی را دارا نبوده، در نتیجه آمار مرگ و میر زنان به طور چشمگیری افزایش می یابد. لذا با توجه به عوارض شایع سقط جنین غیر قانونی از جمله خونریزی شدید، عفونت، سوراخ شدن دهانه رحم که از نظر پزشکی یکی از علل عمده ی مرگ مادر محسوب می شود. و با عنایت به این که هدف اصلی جوامع باید جلوگیری از این گونه تراژدی ها باشد، تنها راه حل این معضل را قانونی کردن سقط جنین و به عبارت دیگر بی خطر ساختن آن می دانند. به ویژه آن که به موجب آمار سازمان بهداشت جهانی سالانه متجاوز از دویست هزار زن در دنیا به لحاظ اقدام به سقط های غیر قانونی جان خود را از دست می دهند و تقریبا در هر سال31-26میلیون سقط قانونی و حدود22-10 میلیون سقط غیر قانونی در جهان انجام می شود.
بند سوم: افزایش جمعیت
افزایش جمعیت که امروزه به نام انفجار جمعیت از آن نام برده می شود، از دلایلی است که پیروان نظریه ی آزدی سقط جنین در توجیه عقاید خویش به آن استناد می کنند. به عقیده ی آنان معضلات و عوارض فراوان اجتماعی و اقتصادی ناشی از توسعه ی بی رویه ی جمعیت، برای دولت ها چاره ای جز کنترل موالید که قاطع ترین روش آن سقط جنین است، باقی نمی گذارد. حتی برخی زمزمه ی لزوم تجدید نظر و باز بینی در سوگند نامه ی بقراط را سر داده، مدعی شده اند اگر بقراط نیز در زمان خود انفجار جمیت و عوارض آن از جمله فسادو اعتیاد و آوارگی و بی سامانی مردمان را مشاهده می کرد شاید نه تنها تهدید موالید، بلکه سقط جنین را برای نجات بشریت ضروری و لازم می دانست.علاوه بر آن دگرگونی ها و تحولات جهان امروزی در مقایسه با زمان های گذشته، اندیشه های نو و متاسب با مقتضیات را می طلبد.
بند چهارم: حق انتخاب زن
از جمله دلایلی که پیروان آزادی سقط جنین برای اثبات عقیده ی خود به آن تمسک کرده اند، حق انتخاب زن است.به عقیده ی ایشان امروزه به دنبال تحول و دگرگونی جوامع بشری، حقوقی برای زن شناخته شده که از آن جمله می توان از حق اختصاصی وی برای نگهداری یا سقط جنین از آن رو که بخشی از بدن او بوده و جدا از پیکر او نیست، اشاره کرد. لذا هیچ کس حتی جامعه حق تحمیل بارداری به زن را ندارد. طرفداران آزادی سقط جنین در این رابطه تا بدانجا پیش رفته اند که رد تصمیم گیری زن در این خصوص را رد انسانیت و بشریت او دانسته اند.
جودیت تامسون از پیروان تئوری فوق در توجیه اخلاقی این حق مثالی می زند، وی می گوید: فرض کنید برای عمل جراحی در بیمارستان بستری شده اید وقتی بیدار شدید می بینید شما را به یک ویولونیست متصل کرده اند و خون از طریق لوله هایی به کبد شما وارد و خارج می شود و از کلیه های شما برخلاف میلتان برای زنده نگه داشتن فرد مزبور استفاده شده است. وی در ادامه می گوید: درست است که ویولونیست حق حیات را دارد اما حال این حق را ندارد که شما را ملزم نماید تا اجازه ی استفاده از کلیه های خود را به او بدهید. تامسون آنگاه استدلال می کند که به همین ترتیب اگر چه جنین حق حیات دارد اما جامعه نمی تواند زن باردار را مجبور کند تا برخلاف میلش به جنین متصل بماند و به مدت نه ماه بدنش را به عنوان محفظه ی پرورش جنین به کار برد.
از دید تامسون واضح ترین مثال، تجاوز است که در نتیجه علی رغم تمایل زن به بارداری، ممکن است لقاح صورت پذیرد در این صورت جنین فرد متجاوز، حقی به استفاده از بدن زن ندارد. به عبارت دیگر همانطور که پاره ای دیگر از مدافعین سقط جنین استدلال کرده اند حق مادر در ترجیح عشق ورزیدن به فرزندی ناشی از بارداری مشروع، نسبت به فرزندی که از رابطه ی ناخواسته و تجاوز کارانه به وجود می آید،مجوزی برای انتخاب سقط جنین به شمار می آید.
در نقد استلال آنها این گونه پاسخ می گوییم که، این که جنین را جزیی از بدن مادر قلمداد کرده، و او را برای از بین بردن این جزء ذیحق می دانند قابل قبول نیست؛ زیرا اصل ادعا محل تردید است؛ چون قیاس جنین با اجزای بدن یک انسان، قیاس مع الفارق است؛ به این دلیل که دست و پا وسایر اجزای بدن، حقیقتا جزء بدن است ولی جنین جزیی از اعضای بدن مادر نیست، بلکه خود انسانی کامل یا نارس با شرافت کامل و یا حرمتی کاملا یا تقریبا همانند مادر است که چند صباحی میهمان مادر بوده ودر رحم وی به سر می برد، به همین اعتبار است که در زبان عربی و لسان قرآن به جنین، حمل و به مادر، حامل اطلاق می شود. اگر به فرض هم جنین جزیی از بدن مادر محسوب شود باز این مساله مجوز سقط جنین نیست؛ زیرا انسان مالک تمامیت جسمانی خود یعنی نفس خود نیست؛ بنابراین حق خودکشی ندارد. پس به طریق اولی انسان مالک نفس دیگری، اگر چه فرزندش باشد، نبوده و حق کشتن دیگری« سقط جنین» را هم نخواهد داشت.
گفتار دوم: تئوری ممنوعیت مطلق
قدمت این تئوری به دوران باستان بر می گردد.در یونان و روم قدیم، سقط جنین اصولا عملی مذموم و گناهی بزرگ محسوب می شد و مجازات سنگینی برای مرتکب آن در برداشت. منع اخلاقی از بین بردن جنین و لزوم حمایت از آن در سوگند نامه های پزشکی آن زمان از جمله(بقراط) و (عساف) به خوبی نمایان است.
در هر حال طرفداران فوق، مطلقا مخالف سقط جنین بوده و تحت هیچ شرایطی آن را مجاز نمی دانند. این گروه که عمدتا از



قیمت: 10000 تومان

—d943

الف-اهمیت تحقیق
مسکن و سر پناه از جمله نیازهای اولیه و ضروری انسان هاست. در طول تاریخ و از ابتدا انسان به دنبال سرپناهی برای فرار و نجات از بلایا و ناملایت های طبیعت اطراف خویش بوده است. از انسان های اولیه تا آپارتمان نشین امروزی تفاوت های بسیاری وجود دارد، ولی این دو گروه در یک امر اشتراک دارند، هر دو به زندگی و ادامه آن نیاز دارند.
در طول تاریخ و به دنبال گذر کردن انسان از دوره های مختلف تاریخی انسان موفق شد از بدویت، خارج و تبدیل به انسان ابزار ساز شود. ابزار سازی به بشریت کمک کرد تا بتواند تحولی عمیق در محیط و طبیعت اطراف خویش ایجاد کند. سرپناه و مسکن انسان نیز دچار دگرگونی فراوان شد. انسانهای اولیه کم کم توانسته اند خانه هایی را با چوب و سنگ و دیگر مصالح ابتدایی بنا کنند و در کنار آن در زمین های اطراف کشاورزی کنند.
تحول و پیشرفت در مسکن همچنان ادامه یافت. مصالح و مواد تشکیل دهنده ساختمانها از حالت ابتدایی خارج شدند و تبدیل به مصالح پیچیده امروزی گردیدند. اگر زمانی خانه های انسانها در مقابل بلایای طبیعی مثل زلزله، سیل، کوچکترین مقاومتی نداشتند و به سرعت خراب می شدند.
امروزه ساختمان ها بواسطه ی محاسبات دقیق مهندسان و مصالح مقاوم در مقابل سیل و زلزله مقاومت های بسیار بالایی از خود نشان می دهند. تحول و بهبود مصالح یک نتیجه طبیعی در بر داشت، منازل و خانه ها هزینه ی تمام شده ی گزافی پیدا کردند از خرید زمین گرفته، تا نقشه کشی و طراحی ساختمان از یک سو و از سوی دیگر هزینه ی کارگران، تراکم، مصالح و… منجر به این امر شد که قیمت خانه ها افزایش یابد. این مسئله از سوی دیگر سبب شد تا ساخت ساختمان به سرمایه اولیه هنگفتی نیاز داشته باشد.
بنابراین جامعه با یک مشکل جدی مواجه شد. از یک سو خریدارانی قرار داشتند که توانایی تهیه ی مسکن به صورت نقدی و یکباره را نداشتند، از سوی دیگر سازندگانی وجود داشتند که سرمایه اولیه آن ها وافی برای ساخت ساختمان های مدرن و مطابق با استاندارد نبود. جامعه این بار نیز مانند دیگر مشکلات خود، دست به کار شد و تصمیم به ابداع قرارداد جدیدی به نام قرارداد پیش فروش ساختمان گرفت. قراردادی که هر دو مشکل را یکجا حل می کند. خریداران در این قرارداد می توانند ثمن و مبیع ساختمان ها را به صورت اقساط نه به صورت یکجا، بپردازند. از طرف دیگر سازندگان نیز می توانند قبل از اقدام به ساخت ساختمان، مبلغی از سرمایه را از خریداران دریافت کنند.
در طول جریان ساخت نیز مرتباً این فرایند ادامه پیدا می کند و بدین ترتیب نه به خریداران بابت پرداخت ثمن فشاری وارد می شود و نه سازندگان بی سرمایه می مانند .
توجه دولت به این نیاز اساسی و مهم اقشار جامعه سبب شد برای نخستین با در سال 1317 وزارت دارایی با مشارکت بانک ملی ایران اقدام به تأسیس بانک رهنی با هدف تهیه و اجرای طرح های خانه سازی برای طبقات متوسط و کم درآمد نماید. در سال 1323 بانک رهنی ساخت 400 دستگاه واحد مسکونی را در مجموعه ای در شرق تهران به نام فرح آباد آغاز کرد.
اما در این خصوص تنها مقرره ای که در این زمینه و با هدف حمایت از پیش خریداران و انبوه سازان مسکن تاکنون به تصویب رسیده، لایحه ای است که شورای انقلاب در تاریخ 17/10/1358 به صورت ماده واحده تصویب نموده است.
با عنایت به این امر که در زمینه قرارداد پیش فروش ساختمان در حقوق داخلی قانون مدون و لازم الاجرایی وجود ندارد، که از حیث وافی به مقصود بوده و نکات مبهم را روشن سازد و حقوقدانان نیز به اجمال و در حاشیه و در لابه لای سایر موضوعات به آن پرداخته اند و مقاله ای نیز که به طور کامل تمامی جزئیات و احکام این قرارداد را روشن نماید، تاکنون نگاشته نشده و اساتید بزرگ نیز در کتب آموزشی خود مطالبی اندک را به این موضوع اختصاص داده اند که در اکثر موارد تنها درخصوص ماهیت این قرارداد سخن رانده شده و نه سایر جنبه های آن ، لذا در ارائه این تحقیق با استفاده از روش کتابخانه ای و مراجعه به کتابخانه های دانشگاههای دولتی و آزاد، پایان نامه هایی مشابه مورد مطالعه قرار گرفت.
قرارداد پیش فروش ساختمان در عرف به قراردادی اطلاق می شود که خریدار از یک طرف بدون رؤیت ساختمانی و صرفاً براساس یک نقشه ساختمان، آپارتمان یا ملک ساخته نشده ای را از فروشنده خریداری می کند. این قرارداد که از قراردادهای نوین عرصه ی حقوق می باشد از لحاظ ماهیت و چهارچوب مورد بررسی قرار نگرفته است.
ابتداً تعاریف مختلفی را در این خصوص بیان می کنیم سپس قانون جدید را تعریف و مورد بررسی قرار می دهیم. فلذا در این تحقیق لازم دانسته ام تعاریفی را به طور مختصر و از نظر رویه قضایی، حقوق کنونی، دکترین حقوقی، حقوق اسلامی با سابقه ی تاریخی ارائه نمایم.
ذهن سیاستگذاران سازمان ثبت اسناد و املاک، ناجا، اتحادیه ی صنف بنگاههای معاملاتی مسکن و دیگر نهادهای ذی ربط به طراحی و تقویت ابزارهای فنی، رایانه ای و نظارتی جهت کاهش تا حد امکان جرم مربوطه به وسیله ثبت در دفاتر اسناد و املاک کشور.
ب- اهداف تحقیق
1-نحوه جرم انگاری و ارکان جرم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی از نظر سیاست جنایی تقنینی و حقوق جزای اختصاصی.
2-تحلیل انتقادی ساز و کارهای کنترل و کشف کننده این جرم.
3- تشخیص و تحلیل قرارداد پیش فروش ساختمان و وجه تشابه و تمایز آن با دیگر قراردادها در حقوق کنونی.
4- ارائه راهبرد کلان و راهکارهای اجرایی راهبردی جهت پیشگیری از ارتکاب جرم مربوطه از نظر پیشگیری وضعی.
ج- پرسش تحقیق
ایرادات محوری بر قانون پیش فروش ساختمان کدام می باشد؟
ح- فرضیه تحقیق
1-قانون پیش فروش ساختمان و دیگر قوانین جزایی مرتبط، نه کارکرد باز دارنده در ارتکاب جرم مربوطه را دارد و نه براساس اصول سیاست جنایی، تقنینی وضع شده است.
د- سازماندهی تحقیق
تحقیق حاضر مشتمل بر دو فصل است که در فصل اول کلیاتی از مفاهیم و آثار قرارداد پیش فروش ساختمان و درآمدی بر وضعیت معامله معارض مورد بررسی قرار گرفته و در آن به تعریف قرارداد- سند رسمی- قولنامه- جرم پیش فروش ساختمان و کلاهبرداری همچنین ماهیت و اثرات قرارداد پیش فروش ساختمان نسبت به طرفین و اشخاص ثالث پرداخته شده است.
فصل دوم نیز به عنوان ارکان بزه پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی، واکنش کیفری و درآمدی برتدابیر پیشگیرانه مورد بررسی قرار گرفته و همچنین عناصر تشکیل دهنده این جرم، عنصر قانونی، عنصر مادی و عنصر روانی، ماهیت جرم، واکنش شکل کیفری همراه با تدابیر پیشگیرانه برای وقوع این جرم و همچنین تحلیل کیفیت تأثیر گذاری پیشگیری در میزان جرائم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی نیز مورد مطالعه و تجزیه و تحلیل قرار گرفته است.

فصل اول

مفاهیم، ماهیت و آثار قرارداد پیش فروش ساختمان و درآمدی بر وضعیت معامله معارضگفتار نخست: مفاهیم
الف- قرارداد
تعریف قرارداد پیش فروش ساختمان چندان آسان نیست ولی می توان ابتدا با تعریف واژه “قرارداد”، “ساختمان” معرفی این قرارداد را آسانتر کرد. “قرارداد” از لحاظ دستور زبان صفت مفعولی مرکب و به معنای دارای پایدار، منصوب، مقرر و برقرار می باشد(1) . معنای دوم این واژه عهد و شرط و قول و پیمان و اتفاق دو یا چند تن در امری ذکر شده است(2) . از لحاظ اصطلاحات و ترمینولوژی حقوقی برخی از حقوقدانان با التفاف به سابقه تاریخی عقود در فقه امامیه “قرارداد” را در مقابل “عقد” قرار می دهند و “قرارداد” را منحصر به عقود بی نام می کنند(3) . از طرف دیگر عده ای از حقوقدانان این دو واژه را منطبق بر یکدیگر می دانند و قرارداد را شامل عقود معین و غیر معین قرار می دهند (4). دسته دیگر از حقوقدانان عقد را مختص به عقود معین می دانند و قرارداد را به کلیه عقود اعم از معین و غیر معین تسری می دهند (5) . البته همدستان با برخی از حقوقدانان می بایست میان معنای اعم و اخص واژه قرارداد تأمل به تفضیل شد. قرارداد در معنی اعم مترادف با عقد و کلیه عقود معین و نامعین می باشد و در معنی اخص این واژه صرفاً مشمول عقود غیر معین می گردد(6) .
با در نظر گرفتن معنای اعم قرارداد می توان برای ملاحظه تعریف قرارداد در متون قانونی به ماده 183 قانون مدنی مراجعه کرد. در این ماده آمده است “عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد”. این تعریف که مقتبس از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه است دارای نواقصی می باشد. تعریف ماده 183 قانون مدنی از یک طرف به درستی ماهیت عقود معوض را
1-علی اکبر دهخدا، دوره 15 جلدی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جدید،سال 1374، ص 52.
2- همان
3- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، 5 جلدی، چاپ اول،1378ص 20،
4. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، 5 جلدی،انتشارات بهمن برنا، ج 1، سال1374، ص 10.
. 5- امامی سید حسن، حقوق مدنی 6 جلدی، چاپ شانزدهم، انتشارات اسلامیه، ج 1، ص 158.
6- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات دو جلدی، انتشارات مجد، ج 1، ص 41.
بیان نمی کند و از طرف دیگر شامل عقودی که اثر مستقیم آن تملیک مال است (مانند بیع و هبه) نمی گردد(1). نواقص موجود در تعریف قانون مدنی مانع از آن می شود که تعریف مذکور در ماده 183 بعنوان تعریف جامع و مانع عقود بکار گرفته شود(2). به همین دلیل حقوقدانان خود به تعریف عقد در حقوق پرداخته اند (3). به نظر میرسد بهترین تعریف عقد در حقوق ما عبارتست از ” توافق دو انشاء متقابل به منظور ایجاد یک ماهیت حقوقی”.
ب- سند رسمی
به طور کلی ماده 1287 قانون مدنی، در مقام تعریف سند رسمی، می گوید “اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر نزد سایر مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها، برطبق مقررات قانونی، تنظیم شده باشند، رسمی است” برخی معتقدند که قانونگذار، در این ماده، درصدد تعریف سند رسمی نبوده، بلکه در اینجا، شرایطی بیان شده که تحت آن شرایط اسناد، وصف “رسمی بودن” پیدا می کنند(4).
لذا دکتر سید حسن امامی، از این ماده قانونی، تعریف دیگری اتخاذ کرده و گفته اند: ” سند رسمی، نوشته ای است که بوسیله یکی از مأمورین دولتی، در حدود صلاحیت آنها، برطبق مقررات مربوط تنظیم شود(5) .
استاد دکتر کاتوزیان نیز، در مقام تعریف سند رسمی، در یکی ازتألینات خویش آورده اند: ” سندی است که نزد مأموران رسمی صالح، با رعایت مقررات قانونی، تنظیم می شود”(6) . به عبارت دیگر، قانونگذار، در برابر امتیازهای سند رسمی، شرایط و مقررات خاص تعیین کرده است که تضمین کننده اصالت و درستی مفاد آن می باشند(7).
1- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق، اعمال حقوقی، ناشر شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ هشتم، سال 1381، ش 165، ص17، شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، دو جلدی، انتشارات مجد، چاپ سوم، سال 1382، جلد اول، ش 1، ص 41.
2- کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی (قرارداد- ایفاع)، ناشر شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ هشتم، سال 1381، ش 16، ص 18- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول انتشارات مجد، چاپ سوم، سال 1382، ش 10، ص 39.
3- لغت نامه دهخدا، 15 جلدی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1377، ذیل واژه “پیش فروش”.ص48.
4- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشای قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1379، ص 10.
5-امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد ششم، نشر اسلامیه، چاپ هفتم، 1375، ص 10.
6- کاتوزیان، ناصر، همان، ص 219.
7-ر.ک به مدنی، سید جلال الدین، حقوق مدنی، جلد 6، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1376، ص 87.
به طور کلی در تحلیل روابط اسناد رسمی و عادی و سنجش نسبت میان آنها، به نقاط افتراق و اشتراکی می رسیم که ناشی از ویژگی ها و خصوصیات اسناد و به عبارتی، معلول قواعد حاکم بر اسناد می باشد.
مهمترین جهات رابطه بین سند رسمی و سند عادی می باشد. ماده 1287 قانون مدنی، اسناد رسمی را تعریف کرده است و ماده 1289 قانون مدنی در مقام تعریف سند عادی، مقرر داشته ” در غیر از اسناد مذکور در ماده 1287، سایر اسناد، عادی است.” همچنین ماده 1239 قانون مدنی، اسناد رسمی ای را که منطبق با شرایط قانونی، تنظیم نمی شوند، تلقی کرده است. نتیجه این مقایسه، عبارت از این است که میان سند عادی و رسمی، شبیه رابطه عام و خاص، اختصاصی یا عمومی و یا احصاه و عموم در خصوص تشریفات هر دو سند، تشریفات خاصی برای تنظیم اسناد عادی، وجود ندارد، مگر مواردی همچون امضاء و عدم ابطال و … در موارد استثنائی نیز، تشریفات مختصری، برای برخی از اسناد عادی، دیده شده است، نظیر
تنظیم وصیت نامه خود نوشت(1). (ماده 278 قانون امور حسبی) و یا تنظیم برات (ماده 230 قانون تجارت). اما تنظیم سند رسمی، همواره، مستلزم قواعد و تشریفات خاصی است که از جمله می اتوان به دخالت مأمور رسمی، لزوم رعایت حدود صلاحیت او و رعایت مقررات قانون و … اشاره کرد(2).
همچنین قواعد اصلاح اسناد، در مواردی همچون قلم خوردگی، الحاق و … در اسناد عادی و اسناد رسمی متفاوت است. هرگونه اصلاحی در سند عادی، بدون تشریفات خاص انجام می شود، در حالی که در اسناد رسمی، رعایت مقررات ویژه ای در این خصوص الزامی است، همچنین تهیه رونوشت و المثنی از اسناد رسمی امکان دارد، اما چنانچه سند عادی، مفقود یا تلف گردد، تهیه رونوشت یا المثنی از آنها عملاً، مقدور نمی باشد(3).
1-برای آگاهی بیشتر ر.ک. به نظریه شورای نگهبان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در مورد وصیت نامه خود نوشت مندرج در روزنامه رسمی شماره 12729 مورخ 18/8/67..
2- کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد دوم نشر میزان، چاپ اول، 1380، صفحات 320و 321 نیز، مدنی، سید جلال الدین، ادله اثبات دعوی، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1376، صفحه 86.
3- دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، چاپخانه دانشگاه تهران، مرداد و شهریور 1344، حرف((ق)) ص 528، غفرانی، محمد و آیت الله زاده شیرازی، مرتضی، فرهنگ اصلاحات روز، فارسی – عربی، انتشارات امیر کبیر، 1367، ص 250.
ج- قولنامه
معنای لغوی قولنامه از نظر لغوی ترکیبی از واژه “قول” و “نامه” است، کلمه “قول” به فتح قاف، وازه عربی است که به معنای مصدری آن: گفتن، غالب شدن، روایت کردن، خطاب کردن و … و چنانچه اسم باشد به معنی عهد و پیمان و نیز به آرا و اعتقادات اطلاق می شود. همچنین گفته شده به معنی (گفتار، سخن، کلام)(4) . چنانکه مولانا در مثنوی سروده است:
قول حق را هم زحق تفسیر جو هین مگو ژاژ از گمان ای سخت رو این وازه را “اعتقاد” و “قول دادن” را ” وعده دادن”، “پیمان کردن”، “قراردادن”، “مقرر کردن”، نیز معنا کرده اند(1) و در معانی “خواندن، وعده مساعد” هم بکار رفته است و از همین ریشه واژه “مقاولت و مقاوله” را گفتگو کردن، مذاکره و در اصطلاح فقه ” گفتگو قبل از عقد” تعبیر نموده اند(2) که “مقاوله نامه” نیز از ترکیبات آن است.
واژه “قول” 52 بار و سایر مشتقات آن 56 بار در قرآن کریم آمده است(4).
و اما واژه “نامه” ( به فتح میم)، به معنای نوشته شده و همچنین به معنای کتاب، مراسله، خط، رقعه، فرمان و دستورالعمل به کار رفته است(5).
با این حساب واژه “قولنامه” اسم مرکب است به معنی “عهد و پیمان نوشته و سندی که فروشنده و خریدار به دلال دهند که بیع را به فلان مبلغ بیع و شری خواهند”. به عبارت بهتر از معانی مختلفی که برای واژه ” قول” ذکر شد، “عهد و پیمان” است که در “قولنامه ” را در هیچ یک از مواد قانونی تعریف نکرده است ولی از آنجا که این سند در روابط و اعمال حقوقی افراد کاربرد زیادی دارد حقوقدانان با عبارات مشابهی که به معنای لغوی این واژه بسیار نزدیک است به تعریف و تبیین معنای آن پرداخته اند.
1-معین، محمد، فرهنگ فارسی، چاپ یازدهم، انتشارات امیر کبیر، 1367، جلد دوم، ص 2748، 2749.
2- نحوی، سیدمحمد، فرهنگ وام واژه عربی، چاپ اول انتشارات اسلامی، تابستان 1368، ص 341، 342.
3- روحانی، سید محمود، المهجم الاحصائی لالفاظ القرآن الکریم(فرهنگ آماری کلمات قرآن کریم)، چاپ اول، مؤسسه چاپ نشر،ص110.
4- دهخدا، علی اکبر، منبع پیشین، ص 259-261.
5- همان.
دکتر کاتوزیان می نویسد: (( در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که در این باب تنظیم می شود و عده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند))(1).
گفته شده قولنامه تحقق نمی یابد مگربارضایت طرفین، به معامله شیئی معین با بهای معلوم در زمان مشخص و مهلت موارد توافق و با شروطی که تراضی کرده اند، اتفاق نظر داشته باشند، که مقتضای این عقد، الزام به عقد دیگری نه در زمان حال، بلکه در موعد توافق شده است، سپس چنانچه دو نفر بخواهند معامله خانه ای را بین خود انجام دهند که در شرایط معامله به توافق رسیده اند ولی به لحاظ عوامل خارجی مثل تهیه مدارکی که برای ثبت معامله ضرورت دارد و یا جهاتی که به طرفین معامله بر می گردد، مثل فراهم نمودن بهای معامله از طرف خریدار، متعهد می شوند در برابر یکدیگر که در موعد تراضی با آماده نمودن عوامل لازم معامله را در دفتر اسناد رسمی واقع سازند و چنانچه موعد منقضی شود و تعهدات انجام نشود، ساقط می گردد و بیع واقع نخواهد شد(2).
د- معامله معارض
منظور از معامله معارض آن است که شخصی، عین یا منفعت مالی و یا حقی در مورد آن مال را اعم از منقول و غیر منقول به دیگری انتقال دهد و بعد نسبت به همان مال معامله یا تعهدی مخالف و ناسازگار با حق انتقال گیرنده و یا ذی حق انجام دهد، به عنوان مثال اگر شخص منزلش را به زید بفروشد و بعد همان منزل را کلاً و بعضاً به عمر و انتقال دهد و یا منافع آن را در قالب اجاره به وی واگذار نماید. در این مورد دکتر جعفری لنگرودی نیز بیان می دارد ((اگر بین مدلول دو عقد، تدافع و تمانع باشد حالت تعارض عقود حکم فرماست. باید توجه داشت صرف تعاریف ارائه شده نمی توان بیانگر حالت تعارض بین دو معامله باشد، بلکه همانطور که در مفهوم تعارض آمد، برای اینکه بین دو یا چند معامله تعارض حاصل گردد باید شرایطی نیز وجود داشته باشد و به عبارت بهتر باید عناصر تشکیل دهنده آن کامل باشد، در غیر این صورت تعارض ظاهری است و در واقع تعارضی وجود ندارد بلکه بحث جهت و در جهت یا تراجیح است.
1-کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، درسهایی از عقود معین، چاپ اول، گنج دانش، 1376، جلد اول، ص 25.
2- المسفهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط، العقود التی تقع علی الملکیه، بیروت، دارالاحیات القرات العربی، بی تا، جلد 4، ص 60-62.
صورت اجتماع حقوق دو متعادل (زید و عمرو) به طور همزمان مقدور نمی باشد و معامله مؤخر، معامله معارض محسوب می گردد(1) .
بنابراین وقتی صحبت از دو معامله معارض به معنای واقعی می شود باید توجه نمود که اسناد آن از یک جنس باشد. مثلاً هر دو سند عادی یا رسمی باشند ولی اینکه نوع و رتبه معاملات با هم یکی نباشد اهمیتی ندارد. به عنوان مثال اسناد دو معامله، می تواند هر دو بر بیع قطعی و یا یکی بر بیع قطعی و دیگری بر هبه و معارضه دلالت نمایند، به علاوه هر دو سند باید در زمان تعارض دارای اعتبار باشند، لذا صرف اینکه دو سند هر دو رسمی بوده و درباره یک ملک تنظیم شده باشند برای تحقق تعارض بین آنها کافی نیست، زیرا ممکن است یکی از آنها به تصویب قانونی خاص باطل شده باشد. (مانند لایحه قانونی لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت آن، مصوب 1358 و دو قانون ابطال اسناد و فروش رقابت، آب و اراضی موقوفه، مصوب سالهای 1363، 1373). همچنین ممکن است یکی از اسناد به حکم دادگاه باطل شده باشد، بنابراین اگر در زمان معینی یکی از دو سند رسمی از اعتبار ساقط شده باشد، نمی توان از تعارض در سند هم جنس نیز (مانند دو سند رسمی ) سخن گفت، زیرا ابطال یکی از دو سند رسمی به معنی این است که آن سند اصلاً وجود نداشته است، و در این صورت تعارض بوجود نخواهد آمد.
ه-جرم پیش فروش بدون تنظیم سند رسمی
جرم که مطابق با ماده 2 قانون مجازات اسلامی عبارتست از هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، یعنی هیچ عملی در عالم خارج مخالف با نظم اجتماعی و جرم نخواهد بود، مگر اینکه قانونگذار در یکی از قوانین خود آن را جرم بشناسد و برای آن مجازات تعیین کرده باشد.
پس باید این نکته بسیار مهم را مدنظر قرار دهیم که جرم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی جرمی است که به صورت انجام فعل صورت می گیرد یعنی با ترک فعل این جرم محقق نمی شود ممکن است در این خصوص پرسش های متداولی مطرح گردد و مثلاً این سئوال به ذهن برسد که چرا جرم
1-شهری غلامرضا، منبع پیشین، ص 256، 257، جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، منبع پیشین، جلد 5، ص 3419
پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی به صورت فعل محقق می شود و با ترک فعل این عمل جرم نیست؟
می توان چنین پاسخ داد که وقتی کسی می خواهد قرارداد پیش فروش ساختمان تنظیم کند یعنی همان فروشنده و خریدار، ابتداً فروشنده باید طبق قانون پیش فروش ساختمان مالک رسمی آن ملک باشد و زمانی که بین آنها قرارداد منعقد می شود فروشنده قصد داشته که با فروش این قطعه زمین به خریدار مبلغی را در قبال آن دریافت کند و با علم به اینکه به نام او به صورت رسمی منتقل نمی کند چنین بیعی را انجام داده است و سوء نیت عام و خاص را نسبت به انجام معامله و جرم داشته است. که این بحث را در جای خود و در فصل دوم از ارکان تشکیل دهنده جرم مورد بررسی قرار خواهیم داد.
واژه بعدی که ما در این تحقیق باید به تعریف آن بپردازیم واژه “پیش فروش” است که باید بدانیم منظور از پیش فروش چیست ؟ پیش فروش از لحاظ دستور زبان به دو صورت صفت فاعلی و اسم مصدر مرکب وجود دارد، در معنای نخست آمده است که پیش فروش که قبل از موعد مقرر و تهیه شدن جنس بها و در قالب اسم مصدر مرکب پیش فروش به معنای، فروش قبل از بدست آمدن جنس(1)، پیش از تحویل مال را می رساند(2).
پیش فروش در حقیقت اسمی است که از منظر فروشنده بر معامله مورد بحث اطلاق می شود و آیا این معامله از دیدگاه خریدار عنوان ((پیش خریدار )) دارد؟ به عبارت دیگر بسته به طرف قرارداد عنوان پیش فروش و پیش خرید متغیر می شود . از منظر اصطلاحات حقوقی پیش فروش یا پیش خرید نوعاً مترادف با بیع سلف یا سلم در فقه می باشد.
اما باید توجه داشت که در بیع سلف مبیع همواره مال کلی است ولی در پیش خرید به معنای مرسوم عبارت ، ممکن است شیء مورد معامله عین شخصی باشد کما اینکه در باب موضوع تحقیق چنین است.

1.کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق، اعمال حقوقی، ناشر شرکت سهامی انتشار و با همکاری بهمن برنا، چاپ هشتم، سال 1381، ش 165، ص17، شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قرارداد ها و تعهدات، دو جلدی، انتشارات مجد، چاپ سوم، سال 1382، جلد اول،ش 1، صفحه 41.
2.دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، دوره 15 جلدی،مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوماز دوره جدید،سال 1377،ص86،
واژه بعدی در این تحقیق ساختمان است که ما باید بررسی کنیم که منظور از ساختمان چیست؟ ساختمان به چه چیزی اطلاق می شود؟ ساختمان که از لحاظ دستور زبان اسم مرکب است به معنای بنای عمارت، همچنین نهاد، وضع، ساخت و ترکیب می باشد(1). واژه ساختمان در عرف استعمال فراوانی دارد، عرف به هر آنچه بر روی زمین یا همان عرصه توسط مصالحی من جمله آجر، سنگ، سیمان، آهن ساختمان ساخته شود ساختمان می گوید، خواه آنچه ساخته شده آپارتمان، مدرسه، خانه و یا مسجد باشد. در دکترین حقوقی اندیشه های حقوقدانان ایران کمتر به تعریف و تبیین قرارداد پیش فروش آپارتمان برخورد می شود. حقوقدانان ترجیح داده اند همچنان به تعریف عقودی همچون بیع سلف، بیع مالی کلی و یا بیع اثمار بپردازند. البته در این میان برخی حقوقدانان قرارداد پیش فروش آپارتمانی که در آینده باید ساخته شود را تعریف کرده اند(2) .
البته در این میان برخی حقوقدانان قرارداد پیش فروش آپارتمانی که در آینده باید ساخته شود را تعریف کرده اند .
به طور کلی خرید و فروش در آینده ساخته می شود. در نوع اول فروش ممکن است از سوی مالک تمام ساختمان یا مالک آپارتمان انجام شود و خریدار ممکن است مستأجر همان آپارتمان و یا بیگانه ای باشد. بر این فرض بیع بر طبق قواعد نسبت به مال موجود و ساخته شده انجام می شود.
خریدار در این حالت بیع را به طور کامل و یا از روی وصف می خرد ولی آنچه که اهمیت دارد آنست که بیع بالفعل در عالم خارج وجود دارد. نوع دوم فروش آپارتمانی است که در آینده باید ساخته شود در این حالت به طور معمول موقعیت و ابعاد و مشخصه های آپارتمان در نقشه ساختمان معین می شود و فروشنده تعهد می کند که آن را ظرف مهلت معین بسازد و تحویل خریدار دهد. در این حالت بیع بالفعل در جایی در عالم خارج موجود نیست و خریدار ساختمان یا آپارتمان مورد نظر خود را از روی نقشه ساختمانی خریداری می کند.
1- علی اکبر دهخدا، 15 جلدی،مؤسسه انتشارات، چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جدید،1377ص92، ذیل واژه ((ساختمان))و محمد معین، فرهنگ فارسی، 6 جلدی، چاپ چهارم، چاپخانه سپهر تهران،ص48، 1360،ذیل واژه((ساختمان)).
2-کاتوزیان، ناصر،عقود معین(1)،تهران،یلدا،سال1369،ص 272،(شماره186).
و- کلاهبرداری
کلاهبرداری به مفهوم “بردن مال غیر با توسل به حیله و نیرنگ” از مهمترین جرایم علیه اموال و مالکیت است. علی رغم این که جرایم علیه اموال در خصوصیت ((بردن مال دیگری)) به عنوان نتیجه جرم مشترک هستند، اما چگونگی جرم و وسیله مورد استفاده، این جرایم را از یکدیگر متمایز می کند. در بین جرایم علیه اموال، جرم کلاهبرداری جرم جدیدی است و در دوران قدیم بردن مال غیر با توسل به حیله و نیرنگ، کلاهبرداری نامیده نمی شد و زیر مجموعه سرقت قرار می گرفت.
همزمان با پیشرفت علم و تکنولوزی راه های ارتکاب کلاهبرداری بسیار مدرن شده و آسیب های ناشی از این جرم نسبت به اموال و حقوق مالی اشخاص حقیقی و حقوقی گسترش یافته است. امروزه (کلاهبرداری های رايانه ای) و سوء استفاده از (( کارت های اعتباری)) و انواع و اقسام تقلب ها نسبت به شرکت های بیمه و بانک ها و مؤسسات تجاری باعث شده که جرم کلاهبرداری به عنوان جرم جدید با “بحران قرن بیستم” نامیده می شود: همچنین کلاهبرداران به دلیل برخورداری از هوش و ذکاوت فوق العاده و استفاده از ابزارها و روش های مدرن برای ربودن اموال به “مجرمین یقه سفید” شهرت یافته اند. در این فصل ارکان این جرم و موضوعات مربوط به آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
مقصود از رکن قانونی در هر جرم بررسی نصوص معتبری است که توسط قانونگذار نسبت به جرم انگاری رفتاری که منافی با ارزش های جامعه تشخیص داده شده اقدام گردیده است. به تعبیر دیگر اصل قانونی بودن جرم و مجازات اقتضاء می کند دادستان یا مقام تعقیب منحصراً نسبت به رفتارهائی که قبلاً در نص معتبری جرک تلقی شده است دخالت و نسبت به تعقیب مرتکبین جرایم اقدام کند. با این مقدمه و با ملاحظه مقررات جزائی موضوعه ایران می توان گفت جرم کلاهبرداری از زمره جرایمی است که در تمام دوره های قانونگذاری کیفری واجد رکن قانونی بوده است.
بر این اساس در سال 1367 قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری به تصویب مجلس شورای اسلامی رسد که در نهایت به دلیل اختلاف مجلس و شورای نگهبان، این قانون توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب نهائی رسید.
ماده یک این قانون و دو تبصره آن به جرم کلاهبرداری اختصاص یافته است، در سال 1375 علی رغم اصلاح قانون مجازات اسامی بخش تعریزات توسط مجلس شورای اسلامی و هر چند در فصل یازدهم به عنوان ارتشاء و ربا و کلاهبرداری پرداخته است ولی با مطالعه مواد این فصل مشاهده می گردد قانونگذار رکن قانونی جدیدی درخصوص کلاهبرداری وضع ننموده و موضوع به قانون تشدید مجازات اختلاس و کلاهبرداری ارجاع داده شده است. نتیجه اینکه در حال حاضر رکن قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق ایران ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام است.
مقصود از رکن مادی جرم بررسی رفتار مجرمانه ای است که از طرف قانونگذار به عنوان جرم منع شده است. به عبارت دیگر اصل قانونی بودن جرم و مجازات که ضامن آزادی های افراد و شهروندان است اقتضاء می کند میزان مداخله مقام تعقیب در آزادی های افراد دارای تعریف روشن و دقیقی باشد و راه بر تفسیر موسع و قیاس مسدود گردد. علاوه بر این، تبیین رفتار محرمانه (فعل با ترک فعل) به شهروندان قانون مدار کمک خواهد کرد تا از انجام رفتارهایی که با ارزش های جامعه در تعارض است خودداری کرده و به دلیل جهل به قانون مرتکب جرم نشوند. کلاهبرداری از جهت اینکه رکن مادی آن از اجزای متعددی تشکیل شده “جرم مرکب” و از این جهت که برای تحقق آن حصول نتیجه مجرمانه لازم است از جرایم مفید به حساب می آید، اجزاء رکن مادی کلاهبرداری به شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرند.
ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری که در حال حاضر رکن قانونی کلاهبرداری در حقوق ایران را تشکیل می دهد.
موضوعی که در اینجا اشاره به آن لازم است اینکه صرف دروغ گوئی در صورتی که با مانورهای متقلبانه دیگر همراه نباشند، ولو باعث فریب فرد ساده لوحی گردد، نمی تواند رکن مادی جرم تلقی شود، به تعبیر یکی از حقوق دانان، فریب خوردن قربانی یک شرط است و توسل به وسایل متقلبانه شرط دیگر، و نمی توان وجود یکی را دلیل بر وجود دیگری دانست. حال چنانچه دروغ شکل کتبی پیدا کرد و فرد از طریق تنظیم دادخواست واهی با متقاعد کردن دادگاه و صدور رأی قضائی و از طریق اجرای احکام اقدام به بردن مال غیر کرد، می توانیم موضوع را به عنوان کلاهبرداری تعقیب نمائیم؟
در پاسخ این سئوال بعضی حقوق دانان با همان ملاک فوق گفته اند به دلیل این که عنصر فریب وجود ندارد و تحول مال از طرف مال باخته به فردی که دادخواست واهی دادن نه از باب فریب، بلکه از باب تسلیم شدن به الزام و اجبار ناشی از رأی دادگاه است، موضوع با عنوان کلاهبرداری منطبق نیست. اما با توجه به ماده واحد تفسیر ماده 238 ق . م . ع سابق که می گوید:
“مقصود از توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر مذکور در ماده 238 قانون مجازات اعم از این است که حیله و تقلب را در خارج اعمال کنند و یا در ضمن جریان امر در ادارات ثبت با سایر ادارات دولتی با محاکم … ” و با توجه به این که فردی که از طریق دادخواست واهی درصدد بدست آوردن مالی است که به عدم استحقاق خویش نسبت به آن آگاهی دارد و با رفتارش این گونه وانمود می کند که برای گرفتن حق خویش متوسل به قانون شده است و با مانورهای متقلبانه دادگاه را فریب داده، در واقع برای بردن مال غیر بوسیله متفلبانه متوسل شده است. شاید بتوان گفت در اینجا عنصر فریب در مرحله صدور رأی که مبنای الزام و اجبار شخص مال باخته به تحویل مال بوده موجود است، هر چند خود مال باخته فریب نخورده و تحول مال از طرف او به جهت تسلیم شدن به حکمی است که آن را صحیح نمی داند.
در همین راستا شعبه دوم دیوان عالی کشور در دادنامه شماره 1523 – 5/7/1318 می گوید:
“اگر کسی طلب خود را وصل و به معاذیری از استرداد خودداری کند و سپس به استناد همان سند مبادرت به تقدیم دادخواست نماید و به حکم دادگاه همان وجه را دفعه دوم دریافت کند عملش از مصادیق این ماده است چه حیله و تقلب دیگری در ضمن رسیدگی اعمال کند یا نه …” در همین زمینه رای دیگری هم از شعبه دوم دیوان عالی کشور به شماره 696- 9/6/1312 نقل شده با
این مضمون که:
” توسل و مراجعه به دادگاه ها و اصدار حکم تقلباً برای بردن مال دیگری، توسل به وسایل تقلبی پیش بینی شده در ماده 238 قانون کیفری عمومی نخواهد بود”
علی رغم تعارض ظاهری این دو رای که از یک شعبه دیوان هم صادر شده است می توان گرفت در دادنامه اخیر آن چه مورد توجه شعبه قرار گرفته است، مصادیق تمثیلی مندرج در ماده مذکور است که همانگونه که اشاره کردیم می توان با توجه به تمثیلی بودن آن ها در وسایل متقلبانه ای که منجر به بردن مال دیگری می شود قائل به توسعه شد. با این تفسیر می توان در معنای متقلبانه بودن سند یا نوشته مورد استفاده کلاهبرداری دو مفهوم را جستجو کرد:
– غیر واقعی و موهوم بودن سند.
– خالی از وجه بودن سند.
یعنی در مواردی کلاهبرداری از طریق ساختن متقلبانه نوشته یا سند انجام می گیرد و در حالاتی علی رغم این که سند مورد استناد کلاهبردار اصیل و واقعی است، به دلیل این که نامبرده نسبت به استفاده از سند مذکور ذی حق نیست. عملیات او و استفاده از این سند خالی از وجه، کلاهبرداری محسوب می شود.
نکته سوم این که: برای تحقق جرم کلاهبرداری لازم است که بردن مال متعاقب توسل کلاهبردار به وسایل متقلبانه باشد. بنابراین چنانچه به هر ترتیبی مالی به دیگری تحویل داده شده و در زمانی که صاحب مال درصدد برگرداندن مال خود بر می آید، مدیون یا کسی که مال دیگری در اختیار اوست با صحنه سازی و دروغ برداری و توسل به حیله و نیرنگ از استرداد مال دیگری امتناع کند، موضوع در قالب جرم کلاهبرداری قابل بررسی نیست و با توجه به شرایط و واوضاع و احوال حاکم بر موضوع جرم خیانت در امانت و یا دعوی حقوقی قابل طرح خواهد بود.
از کلمات و الفاظ مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری استفاده می شود که موضوع جرم کلاهبرداری “مال دیگری” است. قانونگذار در این ماده به کلماتی مانند: وجوه، اموال، اسناد، حوالجات، قبوض و مفاصا حساب اشاره کرده و با ذکر جمله “و امثال آن ها” تمثیلی بودن اموال موضوع جرم کلاهبرداری را اعلام کرده است، سئوالی که در اینجا با توجه به عبارت ” ال دیگری را ببرد” به ذهن خطور می کند این است که آیا کلاهبرداری همانند سرقت درخصوص اموال منقول قابل تحقق است یا نسبت به اموال غیر منقول هم امکان پذیر است؟
در پاسخ این سئوال می توان گفت بر خلاف سرقت که در آن ربودن مال منقول دیگری مورد بحث است و ربودن مال غیر منقول قابل تصور نیست، جرم کلاهبرداری اختصاص به مال منقول ندارد و چه بسا در اثر توسل به وسایل متقلبانه، فردی فریب بخورد و مال غیر منقول خود را به دیگری بدهد. در این فرض، بردن مال غیر منقول می تواند از طریق فریب دادن مال باخته با انتقال سند ملک و یا فریب وی به هبه با واگذاری مال به شکل دیگری باشد. درخصوص تحقق کلاهبرداری در مواردی که فردی با توسل به مانورهای متقلبانه “خدمت” یا “مزیت مالی” تحصیل می کند، در حقوق ایران پاسخ روشنی داده نشده است.
به عنوان مثال: ممکن است فرد شیادی با معرفی خود به عنوان نماینده یا وابسته به شخص معتبری از خدمات یک آرایشگاه با تعمیرگاه اتومبیل ویا بجائی با یک تاکسی در مسیری در مسری طولانی، به صورت رایگان استفاده کند. با این که مانورهای متقلبانه موافقت اصولی تأسیس شرکت و یا امتیاز استفاده از وام یک مؤسسه مالی را که امتیاز مالی محسوب می شود به دست آورد. در رویه قضائی فرانسه فردی که امتیاز فردی که با استفاده از بلیط اختصاصی فرد دیگری از خدمات حمل و نقل توسط راه آهن استفاده کرده بود به دلیل این که آنچه فرد مزبور به دست آورده مال نیست بلکه یک خدمت است مجرم شناخته نشد. به نظر می رسد در حقوق ایران هم با توجه به سکوت قانون و لزوم تفسیر مضیق قوانین کیفری، در مواردی که شخص با توسل به وسایل متقلبانه خدمت یا مزیت مالی تحصیل کند به عنوان کلاهبرداری قابل تعقیب نباشد. این موضوع در برخی موارد می تواند گریزگاه مناسبی برای افراد حرفه ای و شیاد باشد که با توسل به حیله و فریب از امتیازات و رانت های اقتصادی به صورت کلان برخوردار می شوند و از تعقیب دستگاه عدالت هم مصون هستند.
از طرف دیگر تذکر این نکته هم ضروری است که اگر هدف و مقصود فرد از توسل به عملیات متقلبانه بردن مال یا به دست آوردن امتیاز مالی نیست انتخابات باشد ، موضوع تحت عنوان کلاهبرداری قابل طرح نیست و چه بسا عنوان کیفری دیگری نداشته باشد.
اغفال شدن و فریب خوردن و تسلیم مال به علت آن، از اجزاء رکن مادی جرم کلاهبرداری است. بر خلاف جرم سرقت که سارق از غفلت و یا عدم حضور صاحب مال برای ربودن مال او سود می برد و یا در سرقت های علنی با توسل به زور و با تهدید و آزار صاحب مال نیست به ربایش مال اقدام می کند، در کلاهبرداری، مانورهای متقلبانه و اقدامات فریب کارانه کلاهبردار صاحب مال را متقاعد می کند که برای تحصیل منافع بالاتر و به دست آوردن اموال بیشتر با میل و رغبت مال خود را به دست خود به کلاهبردار تحویل دهد. در همین رابطه این موضوع قابل طرح است که با توجه به این که عنصر فریب نیست به شخص حقیقی قابل تصور است. آیا کلاهبرداری نسبت به اشخاص حقوقی و دولت امکان پذیر است؟ در پاسخ به این سئوال اداره حقوقی قوه قضائیه گفته است:
<< با توجه به تعریفی که ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف افراد عادی نسبت به دولت هم می تواند مصداق داشته باشد و ذکر کلمه “مردم” در قانون از باب غالب است، زیرا غالباً کلاهبرداری از مردم صورت می گیرد ولی اختصاص به غیر دولت ندارد>>.
همان گونه که برخی از حقوق دانان هم متذکر شده اند، نتیجه نظریه حقوقی مذکور درست است هر چند به استدلال آن می توان ایراد گرفت که ذکر کلمه “مردم” در قانون از باب غالب نیست بلکه همیشه افراد حقیقی هستند که فریب می خورند و در مواردی هم که کلاهبرداری نسبت به دولت با شخص حقوقی را به کلاهبرداری تقدیم می کند.
تعلق به غیر یکی از وجوه اشتراک همه ی جرایم علیه اموال است. بنابراین فرض اولیه در جرایم علیه اموال این است که رفتار مجرمانه ای که موجب استیلاء فردی بر مال دیگری شود جرم و چنانچه فردی برای تحصیل مال خود مرتکب رفتاری شود که به ظاهر به رفتار سارق با کلاهبردار شبیه است، به علت این که موضوع مال غیر نبوده است، فاقد جنبه مجرمانه است.
درخصوص كلاهبرداري درمال مشاع در یک جمع بندی کلی در این زمینه می توان گفت: وضعیت مال مشاع به گونه ای است که اگر دیدگاه مجنی علیه (شریکی که با تعدی و تجاوز یا حیله گری شریک، حصه و سهم خود را از دست داده است ) به موضوع بنگریم، هر گونه رفتاری که نسبت به اموال غیر مشاع (مفروز) جرم است باید نسبت به اموال مشاع هم جرم باشد، اما اگر از دیدگاه مرتکب (شریک دیگر که نسبت به حقوق شریک خود تعدی کرده) و با تفسیر مضیق قانون کیفری به موضوع نگاه کنیم، به دلیل شبهه مالکیت و عدم احراز عنصر “تعلق مال به غیر” مجرم دانستن شریک در تعدی نسبت به مال مشترک مشکل خواهد شد. در عین حال می توان این ایراد را به رویه قضایی ایران وارد دانست که درخصوص این موضوع موضع یکسانی ندارد و در تخریب نسبت به مال مشاع، موضوع را واجد جنبه محرمانه دانسته ولی در سایر جرایم علیه اموال این موضع را اتخاذ ننموده است. شایسته است قانون گذار نسبت به اعمال و رفتارهای شریک در مال مشاع موضع واحدی اتخاذ کند.
کلاهبرداری از جرایم مقید است. منظور از جرایم مفید جرائمی است که برای تحقق آن ها حصول نتیجه ضرورت دارد، در جرم کلاهبرداری نتیجه مورد نظر بردن مال دیگری است، در ماده یک قانون ت.م.ا.ا.ک بعد از ذکر برخی عملیات متقلبانه اشعار می داارد: << … و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال یا … را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد >>. بر این اساس اولاً: ضرورت دارد توسل به وسایل متقلبانه به قصد بردن مال دیگری باشد و ثانیاً این نتیجه به وقوع بپیوندد. در غیر اینصورت در فرض نخست موضوع در بحث کلاهبرداری قابل طرح نیست و در فرض دوم یعنی صورتی که توسل به وسایل متقلبانه صورت گرفته ولی نتیجه حاصل نشده در صورت وجود سایر شرایط، از نظر شروع به جرم موضوع قابل بررسی است.
در پایان بحث از رکن مادی کلاهبرداری، اشاره به موضوع شروع به این جرم ضرورت دارد. شروع به جرم به صورت کلی موضوع بحث حقوق جزای عمومی است (در قانون مجازات اسلامی ماده 41 و تبصره های آن به این بحث اختصاص دارد) در حقوق جزای اختصاصی به مناسبت هر جرم دیدگاه قانون گذار در مورد شروع به آن جرم نیز مورد بررسی قرار می گیرد، در مورد شروع به جرم کلاهبرداری در تبصره 2 ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری آمده است: “مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد”.
براساس این تبصره می توان شروع به کلاهبرداری را “توسل به عملیات متقلبانه برای بردن مال غیر” تعریف کرد. بنابراین با توجه به مرکب بودن رکن مادی جرم کلاهبرداری، در مواردی که مرتکب با قصد بردن مال دیگری مبادرت به اقدامات فریب کارانه و مانورهای متقلبانه می نماید. در فرضی که تحصیل مال که هدف غایی و نتیجه جرم است اتفاق افتاد. جرم تام محقق شده و در صورتی که قبل از بردن مال به دلایلی که خارج از اراده مرتکب است. همانند متوجه شدن قربانی و یا دستگیری توسط پلیس و غیره عملیات او متوقف بماند. اقدامات انجام گرفته در حد شروع به کلاهبرداری است.
صرف نظر از جرایم مادی صرف که برای مجازات مرتکب آن ها احراز رکن روانی و سوء نیت ضرورت ندارد، در غالب جرایم، وقتی می توان مرتکب رفتار مجرمانه را مجازات کرد که انجام جرم را با علم و آگاهی برگزیده باشد. جرم کلاهبرداری از این دسته جرایم است و برای تحقق آن علاوه بر احراز رکن مادی، سوء نیت یا رکن معنوی جرم هم باید برای مقام تعقیب و رسیدگی محرز شود.
رکن روانی در جرم کلاهبرداری، مرتکب از دو جزء عمده عام و عمد خاص است.
مقصود از عمد عام با سوء نیت عام ارتکاب عمدی فعل مجرمانه و در این جا اراده آگاهانه مرتکب در توسل به وسایل متقلبانه با قصد فعل است. کلاهبردار باید در به کار بردن حیله و تقلب قاصد و نسبت به وضعیت وسایل مورد استفاده عالم باشد. یعنی علاوه بر این که حیله و تقلب را از روی عمد و با اراده به کار می برد، به متقلبانه بودن وسیله مورد استفاده هم عالم باشد. بنابراین کسانی که فاقد اراده هستند یا به متقلبانه بودن وسیله آگاهی یا اعتقاد ندارند، واجد سوء نیت نیستند.
منظور از عمد خاص با سوء نیت خاص هم به معنای قصد وصول به نتیجه و در این جا قصد بردن مال غیر است. از عبارت ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری که اشعار می دارد: << … از این راه مال دیگری را ببرد … >> و نیز رویه قضائی و آرای محاکم، لزوم وجود قصد نتیجه و علم به تعلق مال به غیر استنباط می شود. در دادنامه شماره 1370 – 24/4/1318 آمده است: “قصد خوردن مال غیر و سوء نیت، رکن مهم کلاهبرداری است. بنابراین، اقامه دعوی زاید بر میزان استحقاق واقعی، وقتی از روی سوء نیت و قصد تقلب نباشد، نمی توان آن را مشمول ماده 238 ق.م.ع و مقررات جزایی دیگر دانست”.
در مورد دیگری محکومیت به کلاهبرداری درباره فردی که نسبت به فروش زمین در حریم برق فشار قوی اقدام نموده، به دلیل عدم احراز سوء نیت دیوان عالی کشور مورد نقض قرار گرفته است. در این رأی آمده است: “فروش زمین در حریم برق فشار قوی در حالی که سوء نیت فروشنده احراز نشود، واجد وصف جزایی نیست”.
در مقایسه بین عام و خاص عملی و پیوند آن ها در خارج بعضی حقوقدانان گفته اند: مقدمه تحصیل مال غیر متقاعد کردن قربانی به این امر است که از مال خود صرف نظر و آن را به مرتکب تسلیم کند. به این سبب، اغفال مال باخته بر وجود قصد عام در مرتکب و به کار بردن وسیله متقلبانه توسط او دلالت دارد و استیلا بر مال که با تسلیم آن به مرتکب واقع می شود، گویای تحقق عینی قصد خاص و تظاهر خارجی آن است.
در مواردی که قصد خاص مرتکب از انجام مانورهای متقلبانه، نه بردن مال بلکه کسب شهرت، جلب نظر دیگری به ازدواج، جمع آوری رأی مردم و غیره است، موضوع به دلیل فقدان خاص از شمول عنوان کلاهبرداری خارج و در مواردی واجد جنبه حقوقی و در مواردی جرم خاص خواهد بود.

گفتار دوم: ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان
این قرارداد از لحاظ ماهیت حقوقی یکی از پیچیده ترین قراردادهای جاری در عرف و معاملات است به همین دلیل حقوقدانان در رویه قضایی هر کدام نظریه های متفاوت و جداگانه ای در رابطه با ماهیت حقوقی اینگونه قراردادها ابراز کرده اند. اظهار نظرهای متفاوت در این زمینه از یک سو ناشی از تفاوتهای دیدگاهی و تئوریک حقوقدانان است و از سوی دیگر نشأت گرفته از نگرش متفاوت حقوقدانان به جنبه های مختلف این گونه قراردادهاست. برای اینکه ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان بهتر مشخص شود باید این قرارداد را با قراردادهای مطروحه در حقوق کنونی مقایسه کنیم که در زیر به برخی از مقایسات می پردازیم.
الف- قرارداد پیمانکاری
قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مقاطعه کار ) ملزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر(صاحب کار) متعهد به پرداخت آن می شود می گردد. البته باید توجه داشت در قوانین موضوعه قرارداد پیمانکار به این گستردگی تعریف نشده است و حقوق موضوعه ما موردی را در بر می گیرد که عالی ترین ارگان اداری کشور یعنی دولت برای واگذاری و اجرای طرح های عمرانی قالب حقوقی به نام پیمان ایجاد کرده که این سند مابین نماینده دولت (کارفرما) از یک سو و شخص دیگر(پیمانکار) به امضاء رسد و شخص ثالث (مهندس مشاور) نظارت فنی آن را بر عهده دارد. در نگاه اول موضوع قرارداد پیمانکاری که عبارتست از طرح های عمرانی شباهت زیادی با موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان که آن هم ساختمان و بنا است دارد. همین وجه تشابه به علاوه این أمر که هر دو اشخاص حقیقی و حقوقی متعهد به انجام ساخت و اجرای یک سری پروژه های ساختمانی و عمرانی می شوند موجب شده است این دو قرارداد بسیار شبیه به یکدیگر باشد و چه بسا یکسان پنداشته شوند. حال آنکه با نگاهی دقیق تر تفاوتهای بارز این قرارداد مشخص می شود.
همانطور که دیده شد طبق قوانین موضوعه کارفرما لزوماً می بایست شخص حقوقی باشد و اشخاص حقیقی نمی توانند طرف این قرارداد قرار بگیرند. حال آنکه عنوان کارفرما برای متقاضیان آپارتمان یا واحدهای مسکونی که عمدتاً از اقشاری هستند که به دلیل فقدان قدرت خرید نقدی و نداشتن مسکن مناسب، اقدام به خرید آپارتمان با شرایط پرداخت اقساطی می نمایند صحیح نیست، این دسته از افراد فاقد ابزار آلات و دفاتر و… مورد نیاز برای اشخاص حقوقی می باشد.
به طور کلی پیمان عقدی است الحاقی که شرایط آن را کاملاً دولت معین کرده است. بدین منظور که دستگاه های اجرایی و دولتی به نمایندگی از شخصیت حقوقی دولت موضوع پیمان را به شخص دیگری به نام پیمانکار واگذار کنند. حال آنکه در قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب مواد کارفرما دولت نیست و اشخاص عادی هستند که قصد دارند با انعقاد قرارداد پیش فروش خانه دار شوند.
ادوات جدی این دو قرارداد، قرارداد پیمانکاری همانطور که گفته شد عقدی عمومی است که یک تعهد صرف (آن هم تعهد به فعل) را بر دوش پیمانکار می گذارد. همانطور که گفته شد عهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش نه تنها با ماهیت قرارداد و قصد طرفین همخوانی ندارد بلکه موجب تضییع حقوق خریداران مسکن می شود، در آخر باید توضیح داد که ممکن است پیش فروش کنندگان برای احداث ساختمان موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان از پیمانکاران استفاده نمایند ولی در این حالت هیچ رابطه حقوقی میان پیمانکاران و پیش خریداران برقرار نمی شوند و آنها (پیمانکاران) صرفاً در مقابل کارفرما(صاحب کاران) مسئولیت دارند.
ب: قولنامه
همانطور که آشکار است قولنامه از دو واژه <<قول>> و << نامه>> تشکیل شده است. قول کلمه ای است مصدر و عربی به معنای گفتن، سخن گفتن و در معنی لغوی(1) به معنای پیمان و قرار گذاردن به کار می رود. نامه کلمه ای است بر گرفته از زبان پهلوی به معنی نوشته، کاغذ نوشته شده و کتاب در معنی لغوی(2) و در معنی عرفی به هر نوشته ای بر روی کاغذ نامه اطلاق می شود.
از قولنامه تعریفی در متون قانونی دیده نمی شود، در اصطلاح قولنامه مواردی است که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله را دارند ولی مقدمات کار هنوز فراهم نشده است.
آنها به جهت اطمینان خاطر ابتدا قراردادی منعقد می کنند و بدین وسیله متعهد می شوند معامله را با شرایط معین ظرف مهلت مشخص انجام دهند. مثلاً شخص می خواهد خانه یا اتومبیل خود را به دیگری بفروشد ابتدا در این رابطه بین خریدار و فروشنده قراردادی تنظیم می شود و سپس فروشنده به دنبال انجام کارهای
1-عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، صفحه 148، ذیل واژه قول، انتشارات امیر کبیر، 1377، ص 148.
2-همان، ص 151.
مربوطه از قبیل پرداخت مالیات، اخذ مجوز از شهرداری و کارهای دیگر می رود و همچنین خریدار با اطمینان بیشتر در جهت تهیه پول اقدام خواهد کرد.
قراردادی که قبل از انجام قرارداد قطعی تنظیم می گردد، وعده قرارداد یا پیش قرارداد یا در عرف قولنامه گفته می شود.
در مورد قولنامه تعاریف مختلفی از طرف حقوقدانان ارائه گردیده که با اندک اختلاف در نحوه نگارش همه آنها یک نوع تعریف را بیان داشته اند.(( قولنامه نوشته ایست غالباً عادی حاکی از واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجرای تخلف از آن پرداخت مبلغی به عنوان ((وجه التزام)) است این توافق ها مشمول ماده 10 قانون مدنی هستند(1).
به طور کلی نظریات متفاوتی درخصوص ماهیت حقوقی قولنامه ارائه گردیده که ما نتیجتاً می توانیم چنین بیان نمائیم که قولنامه را اگر سندی عهدی بدانیم یا تعهد به انتقال بدانیم موجب خواهد شد،
اولاً : متعهد (فروشنده) بتواند پس از اتمام ساختمان از تعهد خود سرپیچی کند و مال موضوع تعهد بیع را به فرد ثالثی انتقال دهد. در این حالت از آنجا که متعهد، (خریدار ) بر روی مال موضوع تعهد حق عینی ندارد با وضعیتی غیر عادلانه روبرو می شود، ثانیاً: اگر متعهد یعنی سازنده ورشکست و مقروض شود از آنجا که خریدار حق عینی بر روی مال موضوع تعهد ندارد طلبکاران سازنده بتوانند اموال فرد مدیون را که یکی از این اموال ساختمان نیمه کاره است را توقیف کند.
ثانیاً: همانطور که گفته شد به هنگام تکمیل ساختمان و زمان تحویل، سازندگان آپارتمان ساخته شده را به موجب یک صورت مجلس و برگ عادی به خریدار تحویل می دهند و مبادرت به



قیمت: 10000 تومان

—d938

2230755-621030
دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
(M. A)
گرایش حقوق خصوصی
عنوان:
قلمرو اعتبار شرایط صحت معامله در ایقاع
استاد راهنما :
دکترجمشید شریفیان
استاد مشاور :
حجت الاسلام دکتر سید حسن شبیری زنجانی
نگارش :
مسلم الماسی
تابستان : 92
602615549910
تقدیم به
به پدر و مادر عزیزم؛
آنانکه سایه امن شان آرامش است برای زیستنم، آنان که صبورانه و با عشق پیروزیم را به انتظار می کشند.
تقدیرو تشکر
سپاس خداوند کارساز بنده نواز که توفیق پیدا و پنهانش یاری کرد تا این اثر ناچیز سامان و پایان یافت.
بر خود لازم می دانم که در ابتدا از زحمات اساتید محترم جناب آقای دکتر جمشید شریفیان و حجت الاسلام و المسلمین دکتر سید حسن شبیری که در مراحل تحقیق از هیچ مساعدتی دریغ نداشته و با توجهات و پیشنهادها و رهنمود های لازم و ارشادات حکیمانه خود امکان انجام بهتر این تحقیق و به ثمر رساندن آن را فراهم نموده سپاس گذاری نمایم.
نگارش این پژوهش برای اینجانب ثمره خوشه چینی از خرمن معرفت و دانش اساتید بزرگواری است که تلاش مجدانه و مخلصانه آنان حصول به این توفیق عظیم را بر نگارنده آسان نمود . توجه عمیق آقایان دکتر حمید سلیمیان، دکتر علی رضا انتظاری، دکتر سید مهدی جلالی، دکتر سعید شریعتی و دکتر نصوحیان به امور پژوهشی و مشاوره های علمی و موشکافانه یشان نقطه اتکاء و دلگرم کننده ای بود که در کلیه مراحل تحقیق و دشواری های آن مستمراً ادامه داشت صاحب این قلم محبت های بی شمار ایشان را فراموش نخواهد نمود و به حکم حدیث ” من علمنی حرفاً فقد صیرنی عبداً” خود را مدیون ابدی محبت های بی دریغ ایشان می دانم. همچنین از زحمات دوستان عزیزم آقایان محمد فرزام و حبیب بیگی نیا که بنده را در این پژوهش یاری نمودند کمال تشکر و قدردانی را می نمایم.
« اللهم وفقهم و ایای لما تحب و ترضی و اهدنا الی السداد و لا تجعلنا من الذین یحسبون انهم یحسنون صنعاً ،و تقبل منا بقبول حسن فانک خیر موفق و هاد »
چکیده
در قانون مدنی ایران برای اعتبار و تاثیر گذار بودن معاملات یکسری شرایط در ماده 190 احصاء شده است این شرایط عبارتند از :
قصدورضا؛
2- اهلیت طرفین؛
3- موضوع معامله که بایدمعین باشد؛
4- مشروعیت جهت معامله.
که در صورت فقدان هریک از این شرایط عقد نمی تواند تاثیر مطلوب خود را داشته باشد. معاملات یکی از اعمال حقوقی بسیار مهم هستند که قانونگذار شرایط صحت آن را تعیین کرده است حال ایقاعات نیز مانند معاملات از جمله ی اعمال حقوقی هستند که در زندگی اجتماعی دارای اهمیت و تاثیر زیادی می باشد که در ابواب مختلف این تاثیر را می توان مشاهده کرد در باب حقوق عینی که می تواند سبب تملک شخص شود مثل احیای اراضی موات یا باعث سقوط حق مالکیت و اجازه ی احیا به دیگران بشود مثل اعراض؛ در باب حقوق دینی مثل ابراء دین مدیون یا در امور خانوادگی که طلاق نمونه بارز آن است یا فسخ نکاح و رجوع شوهر یا بذل مدت در نکاح منقطع، حال در قانون مدنی برای صحت و اعتبار ایقاع شرایطی ذکر نشده است و این امر باعث تشتت آراء می گرددو با توجه به اهمیت این موضوع شایسته است که این شرایط تعیین شود.

بنظر می رسد بتوان با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات و در نظر گرفت مبانی و قواعد حقوقی به این نتیجه رسید، تمام شرایطی که برای صحت معامله در ماده 190 قانون مدنی ذکر شده است در ایقاع نیز لازم است و باید در نظر گرفته شود.
در رابطه با ضمانت اجرای فقدان این شرایط در ایقاع باید بیان کرد، جز در موارد استثنایی که با در نظر گرفتن مبانی و مصلحت اینگونه در نظر گرفته می شود مانند طلاق مکرَه که حکم بر بطلان این طلاق می گردد ضمانت اجرا همان است که در عقود مطرح می باشد.
کلید واژه : معاملات،ایقاع، شرایط صحت ایقاع، ایقاع با جهت نا مشروع، ایقاع مکرَه.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه ……………………………………………………………………………………………………………. 1
فصل اول : کلیات ………………………………………………………………………………………….. 5
مبحث اول : مفهوم و ماهیت ایقاع…………………………………………………………………………. 6
گفتار اول : تعریف قانون مدنی از ایقاع ……………………………………………………………… 8
گفتار دوم : تمییز ایقاع از عقد……………………………………………………………………………… 9
بند الف-استقلال و وابستگی انشاء ……………………………………………………………………… 10
بند ب- کفایت یک انشاء یا ضرورت تراضی در ایجاد اثر حقوقی………………………………..12
بند ج- مبانی ایجاد اختلاف در تمییز ایقاع……………………………………………………………. 13
بند ج 1 : ایقاع قابل رد …………………………………………………………………………………… 13
بند ج 2 : عدم تعادل نقش ایجاب و قبول……………………………………………………………… 13
بند ج3 : بر هم خوردن شرایط متعارف عقد……………………………………………………………. 15
بند ج 4 : اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی…………………………………………………… 17
مبحث دوم : مبانی اعتبار ایقاع …………………………………………………………………………… 19
گفتار اول : اصل حاکمیت اراده………………………………………………………………………….. 20
عنوان صفحه
گفتار دوم : نفوذ قانون………………………………………………………………………………………21
بند الف-اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی……………………………………………………………….21
بند ب- تحدید قلمرو حاکمیت اراده……………………………………………………………………..22
مبحث سوم : اقسام ایقاع…………………………………………………………………………………..23
گفتار اول : اقسام ایقاع از لحاظ لزوم و جواز و اصل لزوم در ایقاع………………………………24
بند الف – ضابطه تمییز ایقاع لازم و جایز ……………………………………………………………..29
بند ب- امکان وجود ایقاع خیاری………………………………………………………………………..30
گفتار دوم : انواع ایقاع از جهت کیفیت انشاء………………………………………………………….37
بند الف-تحلیل صحت ایقاع معلق………………………………………………………………………..39
بند ب- مواردی که ایقاع معلق باطل است……………………………………………………………..40
گفتار سوم : انواع ایقاع از لحاظ مطلق یا مشروط بودن…………………………………………….. 42
گفتار چهارم : انواع ایقاع از لحاظ الگوی ماهیتی ……………………………………………………. 45
بند الف-اصل آزادی اراده در ایقاع …………………………………………………………………….. 46
بند ب- نتیجه اصل آزادی اراده در ایقاع ……………………………………………………………… 47
گفتار پنجم : ایقاع از جهت اثر ذاتی …………………………………………………………………… 48
فصل دوم : شرایط صحت ایقاع بر مبنای ماده 190 از قانون مدنی ………………………… 51
عنوان صفحه
مبحث اول : قصد و رضادر ایقاع ……………………………………………………………………….. 52
گفتار اول : مفهوم قصد و رضا و اعتبارش درایقاع …………………………………………………. 53
گفتار دوم : شرایط تأثیر قصد و رضا ………………………………………………………………….. 55
بند الف-وجود اراده ……………………………………………………………………………………….. 55
بند ب- اعلام اراده ………………………………………………………………………………………… 55
بند ب 1 : اعلام صریح یا ضمنی ……………………………………………………………………….. 58
بند ب 2 : عدم لزوم تشریفات …………………………………………………………………………… 59
بند ب 3: سکوت و بیان اراده ……………………………………………………………………………. 60
گفتار سوم : موانع تأثیر اراده ( قصد و رضا ) ……………………………………………………….. 62
بند الف : اشتباه ……………………………………………………………………………………………… 62
بند الف 1 : مفهوم اشتباه ………………………………………………………………………………….. 63
بند الف 2 : اشتباهی که باعث بطلان ایقاع می شود ………………………………………………… 63
بند الف2/1 : اشتباه در خود موضوع ایقاع ……………………………………………………………. 64
بند الف 2/2 : اشتباه در شخص طرف ایقاع ………………………………………………………….. 65
بند الف 2/3 : اشتباه در شخصیت طرف ایقاع ……………………………………………………….. 66
بند الف 3 : اشتباهی که در ایقاع بی تأثیر است ……………………………………………………… 67
عنوان صفحه
بند ب: اجبار و اکراه ………………………………………………………………………………………. 68
بند ب 1 : پیشینه تاریخی و مفهوم اجبار و اکراه و تفاوت آنها با هم …………………………… 68
بند ب 2 : بررسی اجمالی شرایط اکراه ………………………………………………………………… 71
بند ب 3 : تأثیر اجبار در ایقاع …………………………………………………………………………… 72
بند ب 4 : تأثیر اکراه در ایقاع …………………………………………………………………………… 73
مبحث دوم : اهلیت در ایقاع ……………………………………………………………………………… 75
گفتار اول : مفهوم اهلیت و اقسام آن …………………………………………………………………… 75
بند الف: اهلیت تمتع ………………………………………………………………………………………. 76
بند ب: اهلیت استیفاء ……………………………………………………………………………………… 76
گفتار دوم : ارکان اهلیت و اعتبار آن در ایقاع……………………………………………………………. 78
بند الف: بلوغ و اعتبار آن در ایقاع ………………………………………………………………………….. 79
بند الف 1 : مفهوم بلوغ………………………………………………………………………………………….. 79
بند الف 2 : اوصاف و مبانی حجر صغیر……………………………………………………………………. 81
بند الف 3 : مراحل صغر و تاثیر آن در ایقاع………………………………………………………………. 82
بند الف بند 3/1 : صغیر غیرممیر………………………………………………………………………………. 82
بند الف3/2 : صغیر ممیز…………………………………………………………………………………………. 82
عنوان صفحه
بند ب : عقل و اعتبار آن در ایقاع ……………………………………………………………………………. 83
بند ب 1 : تعریف جنون و مراحل آن………………………………………………………………………… 84
بند ب 2 : جنون دائم و جنون ادواری……………………………………………………………………….. 85
بند ج : رشد و اعتبار آندر ایقاع ……………………………………………………………………………. 86
بند ج 1 : مفهوم رشد…………………………………………………………………………………………….. 86
بند ج 2 : سن رشد در حقوق کنونی ……………………………………………………………………….. 87
مبحث سوم : موجود و معین بودن موضوع ایقاع ………………………………………………………… 90
گفتار اول : موجود بودن موضوع ایقاع …………………………………………………………………….. 92
گفتار دوم : معلوم و معین بودن موضوع ایقاع ……………………………………………………………. 93
بند الف- مواردی که علم تفصیلی نیاز است………………………………………………………………. 95
بند ب- مواردی که علم اجمالی کافی است………………………………………………………………. 96
گفتار سوم : قدرت بر تسلیم …………………………………………………………………………………… 97
بند الف – مبنای حقوقی شرط…………………………………………………………………………………. 97
بند ب- زمان لزوم قدرت بر تسلیم ………………………………………………………………………….. 98
بند ج – غیر مقدور بودن موقت ………………………………………………………………………………..98
گفتار چهارم : مملوک بودن مورد ایقاع……………………………………………………………………… 99
گفتار پنجم : قابل تملک بودن …………………………………………………………………………………. 99
عنوان صفحه
مبحث چهارم : مشروعیت جهت در ایقاع ……………………………………………………………….. 101
گفتار اول : مفهوم جهت و تفکیک جهت از علت……………………………………………………… 101
گفتار دوم : قلمرو اعتبار جهت نامشروع در ایقاع ……………………………………………………… 102
گفتار سوم : شرایط تأثیر جهت نامشروع………………………………………………………………….. 108
بند الف: وجود واقعی انگیزه نامشروع……………………………………………………………………… 108
بند ب: بی واسطه بودن انگیزه نامشروع……………………………………………………………………. 108
بند ج : محرز بودن جهت نامشروع ………………………………………………………………………… 109
بند د: همزمان بودن جهت نامشروع با قصد انشاء………………………………………………………. 109
بند هـ – لزوم اجتماع شرایط مذکور با هم ……………………………………………………………… 110
فصل سوم : ضمانت اجرای فقدان شرایط ماده 190 قانون مدنی در ایقاع ……………… 111
مبحث اول : فقدان قصد و رضا……………………………………………………………………………… 112
گفتار اول : ضمانت اجرای فقدان قصد……………………………………………………………………. 113
بند الف: اجبار ……………………………………………………………………………………………………. 113
بند ب: اشتباهی که باعث فقدان قصد می شود ………………………………………………………… 114
بند ج: ایقاع صوری …………………………………………………………………………………………….. 114
گفتار دوم : ضمانت اجرای فقدان رضا……………………………………………………………………. 115
بند الف : ایقاع فضولی ………………………………………………………………………………………… 115
عنوان صفحه
بند ب: ایقاع اکراهی ……………………………………………………………………………………………. 117
مبحث دوم : وضعیت حقوقی ایقاعات اشخاص فاقد اهلیت………………………………………… 118
گفتار اول :ایقاعات اشخاص فاقد قدرت تمییز…………………………………………………………. 119
بند الف: ایقاعات مجنون……………………………………………………………………………………….. 119
بند ب: ایقاعات صغیر غیرممیز……………………………………………………………………………….. 120
گفتار دوم : ایقاعات اشخاص دارای قدرت تمییز و بالغ فاقد رشد……………………………….. 120
بند الف: ایقاعات صغیر ممیز…………………………………………………………………………………. 121
بند ب: ایقاعات سفیه ………………………………………………………………………………………….. 124
بند ج : ایقاعات افراد بالغ فاقد رشد……………………………………………………………………….. 125
مبحث سوم : ضمانت اجرای فقدان شرایط معین نبودن موضوع……………………………………. 126
گفتار اول : موجود نبودن موضوع ایقاع…………………………………………………………………… 127
گفتار دوم : معلوم و معین نبودن موضوع ایقاع………………………………………………………….. 128
گفتار سوم : ضمانت اجرای فقدان قدرت بر تسلیم……………………………………………………. 130
گفتار چهارم : ضمانت اجرای غیرقابل تملک بودن مورد ایقاع ……………………………………. 131
گفتار پنجم : ضمانت اجرای فقدان قدرت برنقل و انتقال …………………………………………….131
مبحث چهارم : وضعیت حقوقی ایقاع دارای جهت نامشروع……………………………………….. 132
مبحث پنجم : وضعیت حقوقی ایقاع با انگیزه فرار از دین…………………………………………… 133
عنوان صفحه
نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………. 136
پیشنهاد………………………………………………………………………………………………………. 140
منابع …………………………………………………………………………………………………………. 141
مقدمه
الف-بیان مسئله :روابط افراد در جامعه تابع قانون است و این قانون است که باید ها و نباید ها را تعیین می کند، مشخص می نماید که چه اعمالی اعتبار دارند و چه اعمالی بی اعتبار هستند برای مثال ماده 190 قانون مدنی شرایط اساسی صحت یک معامله را بیان می کند . حال اگر هریک از این شرایط وجود نداشته باشد در اعتبار معامله اثر گذار است چراکه هر کدام یک از این شروط با در نظرگرفتن مصلحت ها و مبناهایی تعیین شده اند . این احصاء شرایط توسط قانونگذار خود ناشی از اهمیت موضوع است . یکی دیگر از اعمال حقوقی که در زندگی اجتماعی دارای اهمیت است ایقاع می باشد ولیکن ایقاع و قواعد حاکم بر آن در حقوق ما تا حد زیادی مهجور مانده است که این امر خود ریشه در فقه ما دارد چراکه در فقه نیز آنگونه که شایسته است به این عنوان حقوقی پرداخته نشده است و از طرف دیگر در حقوق خارجی هم نسبت به عمل حقوقی یک طرفه تا حد زیادی بی اعتنا است . اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی را می توان در ابواب مختلف بررسی کرد در حقوق عینی که می تواند سبب تملک شخص شود مثل احیای اراضی موات یا باعث سقوط حق مالکیت و اجازه ی احیا به دیگران بشود مثل اعراض؛ در باب حقوق دینی مثل ابراء دین مدیون یا در امور خانوادگی که طلاق نمونه بارز آن است یا فسخ نکاح و رجوع شوهر یا بذل مدت در نکاح منقطع، با این اوصاف می توان به نقش اثرگذار ایقاع نیز در زندگی اجتماعی پی برد، پس لازم است که شرایط صحت ایقاع مورد بررسی قرار گیرد.
ب- سوالات اصلی :با توجه به عدم ذکر شرایط صحت ایقاع؛
1- شرایط اساسی صحت ایقاع با در نظر گرفتن ماده 190 قانون مدنی چیست؟
2- ضمانت اجرای فقدان شرایط اساسی صحت ایقاع چیست؟
سوالات فرعی:
1- قلمرو اعتبار قصد و رضا در ایقاع به چه صورت است؟
2- قلمرو اعتبار اهلیت در ایقاع به چه صورت است؟
3- قلمرو اعتبار معین موضوع در ایقاع به چه صورت است ؟
4- قلمرو اعتبار مشروعیت جهت در ایقاع به چه صورت است؟
ج- فرضیهها :
1-آن چه که با استقراء از قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات و با در نظر گرفتن قواعد حقوقی و اخلاقی به دست می آید این است که تمام شرایط صحت معامله در ایقاع اعتبار دارد و باید رعایت شود .
2- ضمانت اجرای فقدان این شرایط در ایقاع جز در موارد استثنایی همان ضمانت اجراهای مقرر برای معامله است .
فرضیه های فرعی
1- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که وجود قصد و رضا در ایقاع لازم است.
2-با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که برای اعتبار ایقاع شخص موقع باید دارای اهلیت باشد.
3- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که معین بودن موضوع ایقاع ضروری است.
4- آنچه که با در نظر گرفتن قواعد و مبانی حقوق و اخلاقی و توجه به نظم عمومی بدست می آید این است که ایقاع باید دارای جهتی مشروع باشد.
د- روش تحقیق : روش توصیف تحلیلی است .
هـ – روش گردآوری اطلاعات : روش کتابخانه ای از طریق فیش برداری از کتب، اسناد و مقالات می باشد.
و- پیشینه تحقیق : با توجه به بررسی های صورت گرفته به نظر می رسد در رابطه با این موضوع تحقیق جامع و مانعی صورت نگرفته باشد، به واقع می توان گفت بغیر از دکتر امیرناصر کاتوزیان که آن هم بطور مختصر در کتاب ایقاع و اعمال حقوقی دوره مقدماتی به این امر پرداخته ، در منابع فارسی حقوق ایران کسی تا بحال متعرض این بحث نشده است.
ز- ضرورت تحقیق : با توجه به این که ، ایقاع یکی از اعمال حقوقی پرکاربرد است و در زندگی اجتماعی دارای اهمیت زیادی می باشد شرایط صحت آن تعیین نشده است ، ضرورت این امر احساسمی شود که شرایط صحت آن تعیین شود.
ح- اهداف تحقیق : هدف از این کوشش این است که این تحقیق ، یک طرح و پیشنهاد برای قوه مقننه باشد تا با استفاده از این تحقیق بتواند به صورت بهتری شرایط صحت ایقاع را تعیین نماید .
ط- ساختار تحقیق : این پایان نامه در سه فصل تهیه شده، که فصل اول آن به کلیات پرداختهو بیشتر سعی در تبیین مفهوم ایقاع و قواعد کلی آن شده است وفصل دوم آن در تبیین این امر تلاش می کند که آیا شرایط صحت معامله در ایقاع هم معتبر هست؟ که این موضوع در چهار مبحث مورد بررسی قرار گرفته و پاسخ داده شد است و نهایتاٌ فصل سوم در پنج مبحث به تبیین ضمانت اجرای فقدان شرایط صحت معامله در ایقاع پرداخته است .
فصل اول
کلیات
مبحث اول : مفهوم و ماهیت ایقاع
ایقاع در لغت عرب به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است . در رابطه با معنی اصطلاحی ایقاع از حقوقدانان تعاریف به نسبت یکسان موجود است که در اینجا هر کدام یک از این تعاریف را بیان کرده و سپس با توجه به این تعاریف مفهوم واحدی را از آنها استخراج می کنیم .
در یک تعریف این گونه بیان شده است که در اصطلاح حقوقی دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا محصولی است . در معنیمصدری ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود و در معنی اسم مفعولی ایقاع عبارت است از ماهیت حقوقی یک طرفه که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند . مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشاء و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید. یااستاددیگر بیان کرده که یک عمل حقوقی یک جانبه است و برای وقوع آن قصد و رضای یک طرف کافی است مانند طلاق که در حقوق ایران یک عمل حقوقی یک جانبه و ایقاع به شمار میآید زیرا اگرچه توافق زوجین می تواند انگیزه و مبنای طلاق باشد ولیخود طلاق عملی است که در آخرین مرحله بعد از صدور گواهی عدم امکان سازش ، زوج یا نماینده او واقع می سازد و اراده زن در این مرحله برای تحقق طلاق شرط نیست.
استاد دیگری در مورد ماهیت ایقاع این گونه بیان می کند که قانون گذار ما تعریفی از ایقاع نکرده است .
در خصوص شرع نیز تعریفی از ایقاع نشده است . فقهاء نیز تعریف مختلف از ایقاع کرده اند که غالباً مبهم است و محل اشکال هم است . در اصطلاح 789 کتاب ترمینولوژی حقوق سابقاً ایقاع را چنین تعریف کرده بودیم « عملی است قضایی و یک جانبه که به صرف قصد انشاء یک طرف ، منشاء اثر حقوقی شود بدونه این که تأثیر قصد مذکور ضرری به دیگری برساند مگر در موارد مصرح در قانون مانند أخذ به شفعه و طلاق1.
از تعاریف دیگر موجود از ایقاع تعریف مذکور است که : انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود2.
یا استاد دیگر بیان کرده که ایقاع عمل حقوقی است که در اثر یک اراده حاصل می شود ، در ایقاع یک شخص تصمیممی گیرد و توافق لازم نیست . طلاق از جمله ایقاعات است . اراده زن را لازم ندارد ، ابراء دین و فسخ قرارداد از انواع ایقاعات اند در ابراء کافی است که داین مدیون را از دین بری نماید و رضایت مدیون لازم نیست.
حال دراین بین با توجه به تعاریف موجود که ازایقاع وجود داشت می توان ارکانی را برای یک ایقاع درنظر گرفت :
1-قصد یک طرفی که منشاء اثر حقوقی باشد . در این عنصر نمی توان تردید کرد . مهم ترین معیار تمییز عقد از ایقاع همین مورد ا ست زیرا در عقد دو قصد متقابل باید وجود داشته باشد حال آن که در ایقاع قصدهای متقابل ضرورت ندارد .
2- قصد مذکور باید به صورت قصد انشاء باشد بنابراین اقرار ، شهادت یا طرح دعوا که با قصد یک طرف محقق می شود چون فاقد قصد انشاء هستند ایقاع نیستند در واقع این امور اخبار هستند نه انشاء .
3- اهلیت ایقاع کننده : ایقاع کننده باید دارای اهلیت باشد چنانکه در ماده 269 ق . م می بینیم بیان می دارد : وفاء به عهد وقتی محقق می شود که متعهد چیزی را که میدهد مالک یا مأدون از طرف مالک باشد و شخصاً هم اهلیت داشته باشد حال می دانیم که وفای به عهد از ایقاعات است . بنابراین این ماده در ایقاع خصوصیتی ندارد و هر ایقاعی این عنصر را باید داشته باشد1 پس مشخص می شود که ایقاع یک عمل ارادی یک جانبه است که عاملآن باید قصد انشاء داشته باشد و برای این عمل اهلیت لازم را نیز دارا باشد.
گفتار اول : تعریف قانون مدنی از ایقاع
قانون مدنی ایران از ایقاع تعریفی را بیان نکرده است و تنها مواردی از ایقاع را بیان کرده است و بعد از آن به مشخص کردن احکام خاص آن پرداخته است .
برای مثال در ماده 289 از قانون مدنی در بیان مفهوم ابراء بیان شده است که داین از حق خود به اختیار صرف نظر نماید یا در ماده 808 از قانون مدنی بعد از بیان شرایط لازم برای ایجاد حق شفعه بیان می کند که شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیع را تملک کند یا در باب طلاق در ماده 1133 و 1136 که از این مواد فهمیده می شود یک عمل یک طرفه است .
از نظر ماهیت حقوقی در فقه اسلامی و قانون مدنی طلاق ایقاعی است که از سوی مرد یا نماینده او واقع می شود .
حتی در مواردی که طلاق براساس توافق زوجین و به صورت خلع و مبارات صورت می گیرد باید آن را یک عمل حقوقی یک طرفه به شمار آورد. یا در بیان حیازات مباحات ماده 146 و 147 یک طرفه بودن این اعمال را بیان می کند . حال با توجه به این موارد ذکر شده مشخص می شود که نویسندگان قانون مدنی ایران به تعریف ایقاع نپرداخته و تنها به بیان انواع آن و قواعد حاکم بر آن پرداخته است .
حال با توجه به این نقض موجود و نیز این که از عدم وجود یک تعریف از ایقاع در بین حقوق دانان تعاریف متفاوت وجود دارد و در بعضی موارد اختلاف نظر موجود است مانند امکان یا عدم امکان تملیک قهری پس با توجه به این اوصاف بر قانون گذار ماست که این نقیصه را برطرف کرده و به اختلافات پایان دهد و یک تعریف جامع و مانع از ایقاع را بیان نماید .
گفتار دوم : تمیز ایقاع از عقد
از آن چه درباره تعریف و ماهیت ایقاع گفته شد تفاوت عقد و ایقاع آشکار می شود ولی در این زمینه نکته هایی هست که طرح مستقل و دوباره آن را ایجاب می کند .
این تفاوت ها را که به یاری استقراء از قوانین پراکنده به دست می آید در دو رکن اصلی می توان خلاصه کرد . تحلیل این دو رکن معیار تمییز ایقاع را از عقد بدست ما می دهد و با استفاده از آن می توان به شناسایی مصداق های پراکنده و مورد اختلاف پرداخت .
الف-استقلال و وابستگی انشاء
برخلاف آنچه که بعضی ادعا کرده اند قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست ، انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود ، این دو رکن ارزشی برابر دارد و نباید قبول را قید و یا لازمه ایجاب شمرد . جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود . این تعبیر به منزله انکار اصالت عقد و تکیه بر اهمیت ایقاع به عنوان منبع یگانه تعهد است .
ما هرگز چنین دور نخواهیم رفت مقصود این است که در هر عقد دو انشاء وابسته به یکدیگر وجود دارد . هر یک از این دو انشاء مفاد کامل عقد را به وجود می آورد منتها نیروی سازندگی آن چنان آفریده شده که منوط و مقید به دیگری است به بیان دیگر هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای علت تام فراهم می آورد . وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانون گذار نیست به واقع داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد و برای مثال در ایجاب فروش مالی در برابر بهای معین گوینده مجموع مبادله را ایجاب می کند مشروط بر اینکه مخاطب او نیز چنین کند .
در قبول نیز بر این مبنا مبادله انشاء می شود که ایجاب کننده چنین کرده است پس هیچ یک از ایجاب و قبول به حکم مفاد انشاء نمی تواند به تنهاییاثر مطلوب دو طرف را ایجاد کند . باید این دو در هم آمیزد تا توافق حاصل آید و کارساز شود . ولی انشاء ایقاع مستقل و منجز است و مضمون آن به رضاو یا انشاء دیگری ارتباط ندارد ، سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است می آفریند .
برای مثال مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیارات قانونی خویش به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او ( انحلال قرارداد ) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن. تمییز استقلال و وابستگی انشاء نه تنها یکی از معیارهای شناسایی عقد و ایقاع است درباره التزام انشاء کننده به مفاد گفته خود نیز نقش اساسی دارد ، در اعمال حقوقی هیچ کس بیرون از مرز خواست خود ملتزم نمی شود .
پس اگر مضمون انشاء منوط به اعلام اراده دیگری نباشد ، بی گمان التزام نیز پیش از تحقق آن شرط بوجود نمی آید ، ولی هرگاه بدون قید و از دیدگاه انشاء کننده کامل باشد التزام از آن برمی خیزد مگر اینکه با قاعده ای امری مخالفت داشته باشد زیرا گاه چنین انشایی به دلیل نفوذ در حق دیگران به حکم قانون نیاز به قبول دارد و یکی از پیچیده ترین مصداق های مشتبه بین عقد و ایقاع را سبب می شود مانند وصیتیا جعاله که منشاء اختلاف نظر در ماهیت این گونه اعمال حقوقی وضعیتی خاص است که در نحوه تشکیل و آثار آنها وجود دارد .
مثلاً در عقد جعاله ممکن است در زمان انشاء جاعل عامل معین نباید و هرکس که بعداً مورد جعاله را به قصد قبول ایجاب انجام دهد استحقاق جعل را پیدا می کند در حالی که در عقود ایجاب خطاب به شخص معین انشاء می شود و مخاطب در مهلت مناسب کوتاهی آن را قبول می کند .
به همین جهت عده ای از فقها قبول را در جعاله لازم نمی دانند ، به نظر برخی از فقها نتیجه اختلاف نظر مزبور درآن جا ظاهر می شود که عامل نه به قصد قبول ایجاب و نه تبرع مورد جعاله را انجام دهد که هرگاه جعاله ایقاع دانسته شود جاعل باید جعل را به عامل بپردازد زیرا مبنای استحقاق عامل انشای التزام جاعل است و اگر عقد تلقی گردد عامل استحقاق چیزی را نخواهد داشت زیرا مقتضای استحقاق عامل عقد جعاله است و فرض این است که در صورت فقدان قبول جعاله منعقد نگردیده است.
ب- کفایت یک انشاء یا ضرورت تراضی در ایجاد اثر حقوقی
چنانکه گفته شد در ایقاع ، برای ایجاد اثر مطلوب انشاءکننده ، اراده او کافی است و ایقاع با همان اراده واقع می شود ، در حالی که وقوع عقد و ایجاد اثر آن منوط به توافق دو اراده متقابل است .
این نکته را باید افزود که دو انشاء به عنوان نماینده دو نفع متقابل ، می تواند سبب تراضی و انعقاد قرارداد باشد هرچند که از یک اراده صادر شود .
چنانکه در معامله با خود آن چه صورت می پذیرد عقد است نه ایقاع . به همین جهت می گویند این اراده به اعتبار این که نماینده دو نفع است در حکم دو اراده است که به توافق می رسند .
این قاعده در بیشتر ایقاعات با هیچ ابهامی رعایت می شود و تنها یک ارده در آن فعال و کارگذار است مانند طلاق و فسخ و رجوع و شفعه و حیازات و اجازه و رد عقد فضولیو … گروهی که می توان ایقاع کامل نامید . ولی اجرای همین قاعده در چند مورد که قبلاً بیان شد ( جعاله و وصیت ) که اراده دیگری به گونه ای در استقرار نتیجه مطلوب اثر دارد ، دشوار است و باعث اختلاف می شود .
مصداق های مورد اختلاف فراوان است و به گونه ای پراکنده در حقوق مدنی و تجارت مورد مطالعه قرار می گیرند ولی مبنای این تردیدها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد .
ج- مبانی ایجاد اختلاف در تمییز ایقاع
1-ایقاع قابل رد
مقصود فرضی است که عمل حقوقی با یک اراده واقع می شود ولی چون که اثر مطلوب ایقاع با حقوق دیگری برخورد دارد می تواند آن را رد کند . چنان که در بیان ماهیت ایقاع گفته شد ، امکان رد عمل حقوقی انجام شده با ایقاع بودن آن منافات ندارد و نباید رد وصی یا شخص ثالثی را که حق به سود او ایجاد شده را قبول اشتباه کرد .
با وجود این ، دخالت اراده پاره ای از نویسندگان را چنان فریفته که وصایت را عقد پنداشته اند ، این نظر در صورتی درست است که مفهوم ایقاع محدود به مصداق های کامل آن شود ولی امروزه این عقیده مهجور مانده و بیشتر نویسندگان وصیت عهدی را ایقاع می دانند.
2- عدم تعادل نقش ایجاب و قبول
در فرضی که نقش قبول در قراردادها به شرط متأخر یا کاشف تنزل پیدا می کند و اثر مطلوب پیش از وقوع آن و در نتیجه ایجاب به دست می آید ، حقوقدانان به موجودی میانه عقد و ایقاع کامل برمی خورند . زیرا از یک سو اثر مطلوب ( تملیک ) در صورتیمحقق می شود که قبول افتد و از سوی دیگر قبول باعث وقوع اثر در گذشته می شود و از سویی مانند سایر قراردادها رو به سوی آینده ندارد .
پس بعضی ترجیح می دهند که آن را ایقاع بنامند چرا که تعادل میان نقش ایجاب و قبول در آن بهم می خورد و ایجاب سهم زیادتری در وصول به نتیجه پیدا کرده است .
جمعی نیز اثر قبول در وقوع عمل حقوقی و به دست آمدن نتیجه مطلوب را برای دارا شدن عنوان عقد کافی می دانند هر چند که قبول شرط متأخر باشد .
کسانی هم که در ترجیح یکی از دو عنوان درمانده اند عمل حقوقی را برزخی میان عقد و ایقاع پنداشته اند.
این اختلاف درباره ماهیت وصیت تملیکی ، به ویژه در میان کسانی که قبول موصی له را کاشف از انتقال موصی به از هنگام مرگ موصی می دانند ، رخ داده است .
ماده 827 قانون مدنی که مقرر می دارد تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی، جای هیچ تردیدی در وابسته بودن تملیک به قبول باقی نمی گذارد . این وابستگی نشانه نقش سازندگی قبول در وقوع عمل حقوقی است . منتها چون به طور معمول موصی می خواهد که هدیه او اززمان مرگ به موصی له انتقال یابد و در ترکه باقی نماند و به حکم قانون نیز وارثان موصی نمی توانند پیش از اعلام رد یا قبول موصی له در موصی به تصرف کنند .
نظریه پردازان درصدد برآمده اند که نقش قبول را چنان تحلیل کنند که انتقال از زمان مرگ موصی واقع شود . نظریه کشف حقیقی یا حکمی قبول بر همین پایه فراهم آمده است . باید مسبب پیش از سبب واقع شود و این نقطه آغاز و ماده اصلی نزاع است . آیا باید سبب را ایجاب شمرد و قبول را شرط اعتبار امر واقع شده دانست ؟ یا نظام طبیعی علت و معلول را برهم زد و در امور اعتباری تقدم مسبب را بر سبب جایز شمرد ؟ یا به نیروی اراده و مفاد توافق روی آورد ؟
انتخاب هر یک از این تحلیل ها حقوق دانان را در مسیری قرار می دهد که به مفهوم عقد یا ایقاع بودن وصیت می رسد . اختلاف ها و گفتگوها فراوان است و بخش مهم آن ناشی از ناشناخته ماندن مفهوم ایقاع و کمبود یک نظریه عمومی راجع به آن است .
گروهی بر این راه رفته اند که وصیت تملیکی را در هر حال عقد بدانند و بعضی نیز وصیت تملیکی را ایقاع شمرده اند.
ما نیز در عین حال که وجود قبول را در زمره ارکان وصیت برای عقد بودن آن کافی دانسته ایم . بدین نکته پا فشرده ایم که وصیت یک شیوه تصرف است نه عمل حقوقی خاص ، پس به تناسب ماهیت عملی که با این شیوه انجام می شود ممکن است عقد یا ایقاع باشد .
بدین ترتیب وصیت به ابراء ایقاع است و وصیت به تملیک عقد است . آنچه بیشتر به بحث ما ارتباط دارد استخراج این ضابطه است که هرگاه در تکوین عمل حقوقی و نفوذ آن دو اراده متقابل دخالت داشته باشد باید آن عمل را عقد شمرد هرچند که در گذشته نیز اثر کند و آثار آن محدود به زمان بعد از قبول نشود .
برعکس هرگاه عمل حقوقی با یک اراده واقع شود و به نتیجه مطلوب برسد ایقاع است هرچند که اراده دیگر بتواند آن عمل را فسخ و اثر ایجاد شده را رفع کند .
3- برهم خوردن شرایط متعارف عقد
چنانکه گفته شد ، جوهر اصلی عقد توافق دو اراده متقابل است . باید دو قصد انشاء که هرکدام نماینده نفع ویژه ای است درباره اثر مطلوب و مشترک خویش به توافق رسد تا از برخورد آنها عقد ایجاد شود . ولی در قراردادها شرایط متعارفی وجود دارد که در دید حقوقدانان نشانه تحقق تراضی و پیمان بستن است . از جمله این شرایط امور زیر را می توان نام برد .
1-برای تحقق تراضی باید گوینده ایجاب به هنگام قبول زنده و اهل باشد تا در لحظه برخورد هر دو اراده وجود داشته باشد .
2- خطاب ایجاب به شخص معین باشد تا هم او بتواند دعوت به تراضی و معامله را بپذیرد یا رد کند .
3- بین ایجاب و قبول توالی عرفی وجود داشته باشد.
4- پس از پیوستن قبول به ایجاب ، ایجاد اثر مطلوب و تغییر موقعیت دو طرف در آینده صورت می پذیرد نه از تاریخ ایجاب .
5- شرایط عقد نتیجه گفت و گوی آزاد و مقدماتی دو طرف است و پیشنهادکننده نمی تواند شرایط خود را بر پذیرنده تحمیل کند .
اعتبار این شرایط که از پاره ای قوانین و یا اصول متعارف قراردادها استنباط شده مورد گفت و گو است . برای مثال تردید شده است که چرا مرگ و حجر گوینده ایجاب باید گفته او را که در حال سلامت و اختیار بیان شده بی اثر سازد و قبول ایجاب نتواند سبب انعقاد پیمان مطلوب شود ؟
در قراردادهای کنونی ، ایجاب خطاب به عموم وسیله ایجاد رقابت بین مصرف کنندگان و از تبلیغ های متعارف است و مانع تراضی به شمار نمی آید .
بحث و گفت و گو درباره ماهیت قراردادهای الحاقی جدی تر است . ولی قطع نظر از اختصاص این اصطلاح به موارد انحصار ، امروزه بیشتر نویسندگان ماهیت قراردادی این اعمال را پذیرفته اند و لزوم شرط گفت و گوی آزاد به شدت مورد تردید است .
با وجود این پاره ای از نویسندگان با تکیه بر این دیوارهای شکسته کوشیده اند تا بخشی از اعمال حقوقی را با وجود ضرورت تراضی در وقوع ،آنها ایقاع شمارند ، چنانکه ادعای ایقاع بودن وصیت تملیکی و جعاله و وکالت از همین گونه است. اینان نمی خواهند باور کنند که در قراردادها از همه نتایج حکومت و لزوم تراضی پیروی نمی شود و در بسیاری از مصداق های مسلم عقد از شرایط متعارف قراردادها تجاوز شده است .
چندان که می توان گفت امروزه عقد سرپوش رعایت مصالح اجتماعی است . برای مثال اگر رعایت شرایط متعارف لازمه وجود ماهیت قراردادی است ، چگونه می توان نکاح را با آن همه آثار قهری و ناخواسته عقد نامید ؟ چگونه می توان لوازم عرفی و قانونی را در فرضی که دو طرف ناآگاهند یا به آن عنایت ندارند توجیه کرد ؟ چرا باید نظر اکثریت در قراردادهای جمعی برای دیگران ایجاد تعهد کند ؟
آیا این همه نقض سنت به ما نمی آموزد که برای تمییز ماهیت قرارداد از شرایط فرعی بگذریم و به خمیرمایه آن توجه داشته باشیم .
4- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی
نمونه بارز این اختلاط در طلاق خلع روی داده است ، می دانیم که در حقوق ما طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع می شود و ایقاع است . برای اجرای این اختیار شوهر به اذن دادگاهنیاز دارد . گاه نیز به حکم دادگاه و به درخواست زن اجبار می شود ولی این اذن و یا حکم تأثیری در ماهیت طلاق ندارد . هرچند اذن دادگاه بر مبنای تراضی گرفته شود باز هم صیغه طلاق را شوهر یا نماینده قراردادی و قضایی او باید در حضور دو مرد عادل بیان کند.
حال در طلاق خلع عمل حقوقی به گونه ای انجام می شود که ماهیت آن را قدری پیچیده می کند که حقوق دانان این عمل حقوقی را این گونه تحلیل می کنند :
در طلاق خلع چون که زن فدیه ای را در مقابل کراهتی که از شوهر خود دارد می پردازد و پرداخت این فدیه را به گونه ای ایجاد یک انگیزه دانسته اندبرای شوهر ، که زوج با دریافت این فدیه ترغیب شود برای انجام طلاق نه اینکه یک معاوضه باشد و شکل عقد به خود بگیرد . هر چند که در این مورد اختلاف است.
بعضی از فقها آن را عقد دانسته اند به این صورت که میان فدیه دادن و طلاق گفتن قواعد معاوضه را اجرا کرده اند. این رابطه معاوضی به معنی تشکیل عقدی مرکب از طلاق و فدیه است . هرچند که نظر غالب و قابل پذیرش در این بین این است که طلاق خلع در این بین یک ایقاع کامل است و این فدیه زوجه هم انگیزه ای برای طلاق و نیز بائن بودن طلاق است و نباید راه ناثواب رفت و آن را عقد دانست .
مبحث دوم : مبانی اعتبار ایقاع
ایقاع گونه ای از اعمال ارادی اجتماعی است که نیازهایمادی و معنوی انسان را برطرف می سازد . برای مثال در احیای اراضی موات یا حیازات مباحات می بینیم که چگونه نیازهای مادی انسان برطرف می شود یا طلاق در جایی که خانواده واقعاً زندگی در آن امکان پذیر نیست و یک حالت عسر و حرج پیش آمده طلاق راه حلیاست که می تواند زوجین را از یک فشار عصبی خارج کند . و نیازهای معنوی را برطرف سازد .
حال وصف ارادی بیانگر این است که خاستگاه اصلی ایقاع اراده انسان است و صفت اجتماعی آن نشان دهنده ضرورت حضور قانون است برای تحقق و اعتبار ایقاع .
نتیجه این تحلیل این است که حاکمیت اراده در ایقاع در چارچوب قانون است . حاکمیت اراده در ایقاع به طور مطلق در اعمال حقوقی اصلی است که جز در موارد برخورد با نظم عمومی و موارد مصرح در قانون پذیرفته شده است .
این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است بنابراین برای اعتبار ایقاع دو مبنا می توان شناخت اراده و قانون .
با توجه به آنچه که در بالا بیان شد مطالب این مبحث را می توان در دو گفتار مورد مطالعه قرار داد . گفتار نخست اصل حاکمیت اراده و گفتار دوم نفوذ قانون.
گفتار اول : اصل حاکمیت اراده
اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن استاما در اصطلاح اصل آزادی اراده به این معنی است که هر فرد در جامعه هر کاری که بخواهد می تواند بکند مگر این که قانون در موارد استثنایی به منظور حفظ مصالح اجتماعی ، بر اراده او ، بعنوان بازدارنده وارد گردد . اساس این اصل این است که کلیه فعالیت افراد و نیروی آنها اراده است . قدرت افراد ، سرمایه های جامعه است .
این سرمایه را راکد نباید نهاد لکن بی بند و بار هم نباید رها کرد . اگر میدان را برای جولان اراده ها آزاد بگذاریم ، نیکی ها از قوه به فعل می آید . برای وصول به این هدف باید اراده ها را به سود همگان هدایت کرد . نباید گذاشت که اراده ها از هر سو که ممکن است به کار افتد ، ولی باید گذاشت که اراده از راه معقول تجلی کند . تا وقتی که اراده ها در خلاف جهت مصلحت عمومی جامعه حرکت نکند چرا از ظهور و بروز آنها جلوگیری شود و چه سودی از جلوگیری آنها بدست می آید ؟
این طرز فکر است که بشر را متوجه اصل آزادی اراده کرده است. حال با توجه به این توضیحات ایقاع یک عمل ارادی است و چون که اعمال ارادی انسان براساس اصل حاکمیت اراده در چارچوب قانون معتبر شناخته شده است می تواند منشاء اثر باشد و آثار حقوقی را با خود به همراه داشته باشد .
گفتار دوم : نفوذ قانون
قانون به عنوان خواستگاه اقتدار و عزم جامعه ، اساس و مبنای نظم عمومیرا تشکیل می دهد . در زندگی اجتماعی ، نیروی فائق و نظم حاکم ضروری است . خواسته های بی پایان افراد و تعارض این خواسته ها اجازه نمی دهد انسان در زندگی جمعی خود با بی قانونی آسایش و آرامش داشته باشد و در جهت شکوفایی قابلیت های خدادادی خویش حرکت کند و جامعه سالم بماند .
برای تأمین زندگی جمعی باید نیروی والایی که در عین حال برخواسته از اراده همان جامعه و نه خارج از آن یا فرد یا افراد محدودی باشد فراهم آید .
این نیرو که عهده دار سازمان دهی اجتماعی و نظم عمومی است ، در قانون تجلی پیدا می کند . قبول حاکمیت اصلی اراده جمعی نسبت به اراده فردی از گونه ای قرارداد اجتماعی ناشی می شود از این رو دو نقش اساسی را قانون ایفاء می کند : الف)اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی ( ایقاع ) و ب) محدود کردن قلمرو اراده
الف-اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی
اراده انسان به تنهایی در اعمال مادی می تواند نافذ باشد مثلاً شخصی به حکم اراده می تواند اتومبیلی را به حرکت درآورد و ساختمانی را بنا کند اما در اعمال حقوقی که اعتباری است به خودیخود نمی تواند حاکم و موثر باشد .
حاکمیت اراده ، نفوذ و اقتداری است که قانون از راه اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی انشاء شده به اراده می بخشد . هنگامی که شخصی ایقاعی را انشاء میکند این قانون است که از آن حمایت می کند . برای مثال أخذ به شفعه ، این قانون است که این ایقاع را محترم می شمارد و از آن حمایت می کند . بنابراین بدون حمایت قانون برای اراده انسان ، هیچ گونه نفوذ و حاکمیتی در اعمال حقوقی نمی توان شناخت پس این قانون است که به ایقاعات صورت گرفته اعتبار بخشیده و منشاء اثر قرار می دهد .
ب- تحدید قلمرو حاکمیت اراده
قانون همان طور که بیان شد دو نقش را در اعتبار بخشیدن به ایقاع ایفاء میکرد اول بحث نفوذ آن بود که آن را نافذ می دانست و نقش دوم آنکه بیان خواهد شد . تحدید قلمرو حاکمیت اراده و نظم بخشیدن به حرکت اراده در اعمال حقوقی است .
انسان باید در جامعه زندگی کند و این زندگی سالم و آرام باشد. پس ایقاع در صورتیباید معتبر و نافذ شناخته شود که زیانی برای نظم و امنیت جامعه نداشته باشد . پس باید پذیرفت که اراده اقتداری در شکستن نظم عمومی و انشایی ایقاعی که برای جامعه زیان آور است و یا قانون آن را دارای اثر نشناخته ، ندارد و آن جا که پای تجاوز به حریم نظم جامعه به میان می آید اراده فرد فلج و ناتوان است یعنی اینکه قانون در این موارد حاکمیتی به اراده نمی بخشد و به عبارت دیگر آن چه که اراده انشاء کرده است در عالم اعتبار و حقوق به وجود نمی آید.
برای مثال شخصی بخواهد با اراده خود مدیون دیگری شود و ملتزم شود که فلان مبلغ را به دیگری بپردازد یا در تملیک قهری ملک به دیگری که این مباحث در گفتار چهارم از فصل اول به طور مفصل مورد بررسی قرار می گیرد .
پس نتیجه این که آنچه باعث اعتبار یک ایقاع است ارادی بودن ایقاع در پرتو احترام به اصل حاکمیت اراده و نفوذ قانون است که می آید اعمال حقوقی را معتبر می داند و قلمرو آن را تعیین می نماید .
مبحث سوم : اقسام ایقاع و فایده تقسیم
در قراردادها اصلی تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح است که این اصل سبب گسترش قراردادها در روابط خصوصی افراد با هم شده است اما ایقاعات به دلایلی که ریشه در فقه و قانون مدنی ما دارد از این اصل پیروی نکرده و با یکسری الگوهای از پیش تعیین شده رو به رو است . حال با تمام این اوصاف ایقاعات نیز دارای اقسامی هستند که هر کدام یک از این تقسیم بندی ها بر اساس معیارهای خود صورت گرفته است .
برای مثال می توان ایقاع را از جهت دوام به ایقاع لازم و جایز تقسیم کرد یا از لحاظ الگوی ماهیتی به ایقاع معین و نامعین تقسیم کرد و از جهت کیفیت انشاء به ایقاع معلق و منجز تقسیم کرد و … که این تقسیم بندی ها در جهت مطالعه دقیق ایقاع و بررسی مفصل احکام و آثار حقوقی که از آنها ناشی می شود و می تواند مفید باشد هرچند که در قانون مدنی ما اصلاً تقسیم بندی از ایقاع صورت نگرفته است بلکه این تقسیم بندی های انجام شده نیز با مطالعه و استقراء در قوانین صورت گرفته است .
نتیجه اینکه قانون گذار ما در این بخش کوتاهی کرده است و می بایست یک تقسیم بندی جامع و مانع از ایقاعات داشته باشد و آثار و احکام هر کدام از این تقسیم ها را نیز باید بیان کند که این امر به ایجاد قواعدی واحد که حاکم بر ایقاعات باشد کمک بسزایی می کند و قواعد پراکنده را نظم خاص می بخشد .
گفتار اول : اقسام ایقاع از لحاظ لزوم و جواز و اصل لزوم در ایقاع
در قواعد عمومی قراردادها از لحاظ دوام عقود به ، عقود لازم ، جایز و خیاری تقسیم می شوند حال عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد ، مگر در موارد معینه .
پای بند بودن به پیمان تکلیفی اخلاقی است و عهد شکستن را بسیاری از قوانین الهی و اجتماعی نکوهش می کنند . برای مثال بسیاری از آیات قرآن به پای بندی به عهد و پیمان تأکید کرده است .
سوره بقره آیه 177 : و الموفون بعهدهم إذا عاهدو : و آنان که چون پیمان ببندند به عهد خود وفا کنند یا در سوره اسراء آیه 34 خداوند بیان می فرماید : وَ اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا : به پیمان وفا کنید که ( در قیامت ) از عهد و پیمان سوال خواهد شد یا سوره مائده این آیه که بیان می فرماید : یا ایها الذین آمنو أوفو بالعقود : ای کسانی که ایمان آورده اید به عهد و پیمان وفا کنید و آیات بسیار دیگری که تأکید دارد بر لزوم وفای به عهد. و عقد جایز به عقدی گفته می شود که هریک از طرفین هر وقتی که بخواهد آن را فسخ کند.
پس بر هم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و هر یک از طرفین می تواند در هر زمان که دلخواه اوست آن را فسخ کند. و یا عقد خیاری که یکی از طرفین و یا هر دو با جعل خیار توانایی فسخ آن را دارند حال باید دید که آیا این تقسیمبندی در ایقاع راه دارد یا نه و اگر راه دارد چه ایقاعی لازم است و چه ایقاعی جایز و آیا ایقاع خیاری وجودش امکان پذیر است یا نه ؟
قواعد لزوم در قراردادها پس از سالیان دراز بحث و گفتگو پذیرفته شده است . در ایقاعات تردیدهای زیادی مطرح است آن چه که مسلم شده این است که اصل لزوم در ایقاعات پذیرفته شده است اما این لزوم دارداز کجانشأت می گیرد ؟
در قراردادها بیشتر جنبه فلسفی دارد و برای تعدیل شرایط عقد از آن استفاده می شد اما در ایقاع این پرسش که چرا شخص به گفته خود پای بند می شود جدی تر و آثار آن بارزتر است زیرا اگر التزام به ایقاع به حکومت اراده مستند شود با این ایراد روبه روست که چرا همان اراده ای که تصمیم گرفته است نمی تواند از آن عدول کند در حالی که ایقاع الزام آور فراوان است و استقراء نشان می دهد که فرد به طور معمول نمی تواند آثار گفتار و کردار خود را درمورد دیگران از بین ببرد ، یا این که اگر پذیرفته شود که دلیل التزام ، ارتباط ایقاع با حقوق دیگران است .این نتیجه از آن گرفته می شود که آیا باید زمانی التزام آور باشد که به آگاهی اشخاصی که از آن متأثر می شوند برسد .
پیش از آگاهی دیگران سرنوشت ایقاع با آفریدگار آن است و هرگاه بخواهد می تواند از تصمیم خود بازگردد ولی این قاعده نیز با احکام موجود در قوانین تعارض دارد چرا که در بسیاری از موارد اراده ایقاع کننده پیش از آگاهی شخصی که به آن ارتباط دارد برای او ایجاد الزام می کند برای مثال اگر بعنوان پیمان زیان بار را فسخ کند یا مالک ، تصرف فضولی را در مال خود رد نماید دیگر حق عدول از آن را ندارد . هرچند که طرف قرارداد از آن آگاه نشده باشد .
در رابطه با دو مبنای مطرح شده باید این گونه بیان کرد که اگر الزام ناشی از ایقاع بر پایه احترام به حکومت اراده باشد باید همان اراده مبنا بتواند آفریده خود را از بین ببرد .
این ایراد این گونه رفع می شود که ایقاع در مرحله ایجاد و انحلال در موقعیتی یکسان نیست . آن گاه که اراده به سازندگی می پردازد نیروی خود را از یک اختیار مقدماتی می گیرد ، این اختیار منبع درونی ندارد ، از خارج مایه می گیرد و زاده تراضی و یا حکم قانون است . برای مثال شوهر می تواند زن خود را طلاق دهد ولی خود مختار نیست که این اختیار را با همسر خود تقسیم کند . بدین دلیل که قانون گذار بنا به مصالحی این اختیار را به شوهر داده و گرنه منطقی نبود که پیمان زناشویی که زاده تراضی دو همسر است شوهر به تنهایی آن را منحل کند .
پس عمل حقوقی همین که انجام شد نتیجه مطلوب را به بار می آورد و در حقوق دیگران تأثیر می کند ، پس بازگرداندن آن وضع نیاز به اذن دیگر دارد در نتیجه نمی توان گفت همان اراده که اثر مطلوب را آفریده است حق بر هم زدن آن را نیز دارد و دیگر این که الزامی که از ایقاع ناشی می شود تنها به دلیل ارتباط با حقوق دیگران نیست که بگوییم تا زمانی که از آن آگاهی نیافته اند ایقاع قابل رجوع باشد بلکه پای بند ماندن به قول و عهد نیز از ارزش های اخلاقی مورد احترام قانون گذار است .
پس نباید انتظار داشت که هرکس به کاری دست می زند تا زمانی که دیگران از آن آگاه نشده اند حق بازگشت دارد .
اکنون پس از نقد گفته ها و ایرادها با آزادی بیشتری می توان به داوری پرداخت و مبنای لزوم ایقاع را شناخت .
چنانکه بارها گفته شد امروزه همه کم و بیش پذیرفته اند که الزام های اجتماعی ، ناشیاز ضرورت با هم زیستن و همبستگی هاست و نه طبیعت انسان و احترام



قیمت: 10000 تومان

—d936

چکیده
نوشتار حاضر که از نظر خوانندگان محترم می گذرد با عنوان بررسی حقوق مالی اتباع بیگانه در حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی می باشد. انگیزه اصلی از انتخاب این موضوع و مطالعۀ آن این است که بدانیم اتباع بیگانه طبق قانون ایران و کنوانسیون های بین المللی و عهدنامه هایی که بین دولتها برقرار می شود چه حقوقي دارند؟! همانطور که مطالعه خواهد شد، بطور کلی، يكي از اين حقوق ، حقوق مالی است که شامل حق تملك اموال غير منقول، اشتغال، معاملات منقول و غیرمنقول، تقسیم ترکه، اخذ تأمین و… می باشد. در کنار آن اتباع بیگانه دارای حقوق دیگری نیز هستند از جمله حقوق عمومی، سیاسی و مسائل مربوط به احوال شخصیه آنان. در رویه کلی بین المللی در این رابطه ، بیگانگان محدودیتهایی هستند و از حقوق کامل برخوردار نیستند. کشور ایران نیز طبق قانون که گاهی موارد مصرحه حاکی از آن است، حقوق خاصی را برای بیگانگان در نظر گرفته و آن هم تحت شرایط خاصی که در این نوشتار بناست این حقوق را بشناسیم و شرایط آن را بررسی نماییم.در قانون داخلی ایران ماده 961 ق.م. به بیان حقوق اتباع بیگانه پرداخته است که موارد مصرح قانون ما محسوب می شود و در ماده 962 ضمن تکرار قاعده تعارض قوانین منعکس در دو ماده 6 و 7 ق.م مصوب 1307 به تعیین قاده ای جدید در کنار آن قاعده درباره معاملات مبادرت شده است و طبق آن ممکن است حق تمتع بیگانه در ایارن در زمینه ای معین منوط به احراز شرایطی خاص مانند رفتار متقابل شده باشد.
آنچه در این نوشتار مهم است شناسایی حقوق مالی اتباع بیگانه است. اینکه چگونه و بر چه مبنایی باید این حقوق را برای بیگانگان قائل شویم و شرایط برخورداری بیگانگان از آنها چگونه است. اگر بیگانه ای در ایران و یا در هر کشور دیگر مثلاً معامله ای انجام می دهد، قواعد و احکام آن تابع چه قوانینی است؟ و یا اگر بیگانه ای در ایران و یا در کشور دیگری فوت کند ترکۀ وی چگونه و بر چه مبنایی تقسیم می شود. شرایط کار و اشتغال بیگانگان چگونه است؟ شرایط استملاک اموال غیرمنقول توسط بیگانگان چگونه است و سایر حقوق و مسائل مالی آنان چگونه تشریح می شود؟در صورت تعارض قوانین بین کشور متبوع و کشور محل اقامت اتباع بیگانه تکلیف چیست؟
در نوشتار حاضر به بیان حقوق مالی اتباع بیگانه در حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی، در دوفصل می پردازیم. می خواهیم بدانیم که اتباع بیگانه در حقوق داخلی و بین الملل چه کسانی هستند و چه حقوقی دارند؟ علی الخصوص حقوق مالی آنها چگونه است و شرایط برخورداری آنها از این حقوق چیست؟ و هر کدام از اینها را در حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی بررسی نماییم تا در نهایت به نتایجی دست یابیم که ما را در فهم بهتر مسائل روابط بین دولتها یاری می دهد. بناست، در فصل اول به بیان کلیاتی در رابطه را شناخت تبعه بیگانه و سابقه تاریخی آن و حقوق کلی آنها که اعم از حقوق عمومی، خصوصی و سیاسی است بپردازیم و در فصل دوم به بررسی حقوق مالی اتباع بیگانه خواهیم پرداخت. اینکه بیگانگان چه حقوق مالی ای دارند و شرایط آنها در برخورداری از این حقوق به چه صورت است؟ در پایان به نتایجی دست یافته ایم که بدان ها اشاره خواهیم کرد و پیشنهاداتی ارائه خواهیم کرد.
کلید واژگان : تابعیت، بیگانه، اخراج بیگانه، حقوق عمومی بیگانه، حقوق مالی، اشتغال بیگانه، استملاک بیگانه، معاملات بیگانه
مقدمه   
در دوران کنونی قوۀ قانونگذاری هر کشور، گذشته از وضع قاعده های حاکم بر روابط حقوقی اتباع آن کشور با یکدیگر و یا دولت، تنظیم قاعده های حاکم بر روابط با اتباع بیگانه را نیز در قلمرو خود از یک جهت حق و از جهت دیگر تکلیف خود می شمارد. قاعده هایی که بدین گونه از سوی قانونگذاران هر کشور درباره بیگانگان وضع می گردند عام می باشند، به این معنی که شامل همۀ بیگانگان می گردند. در کنار این قاعده ها، قواعدی دیگر هم یافت می شوند که تنها شامل دسته ای از بیگانگان می باشند، مانند: قاعده هایی که آنها را دولتها در عهدنامه های میان خود، به نفع اتباع یکدیگر می پذیرند و اجرای آنها را متعهد می گردند. با وضع این قاعده ها دولت نشان می دهد برای بیگانگان در قلمرو خود قائل به شخصبت حقوقی بوده آنها را بهره مند از حقوق می شناسد. این ترتیب از حیث نظم داخلی مفید و با مقتضیات نظم بین المللی سازگان و با ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر به این عبارت:« هرکس حق دارد شخصیت حقوقی او در همه جا محترم شمرده شود»، هماهنگ است. با این وصف دولتها ناگزیر نیستند حقوق بیگانگان را برابر حقوق اتباع خود قرار دهند. اگر مقایسه ای اجمالی میان حقوق اتباع و بیگانگان در کشورهای گوناگون صورت گیرد دیده می شود اگر حقوق این دو دسته افراد در مواردی یکسان است در مواردی دیگر متفاوت و حقوق بیگانگان از حقوق اتباع محدوتر است؛ حتی در مواردی آنان به لحاظ بیگانه بودن از برخی حقوق محروم اند. در ایران مقررات قانون گوناگون درباره وضعیت بیگانگان موجود است. این مقررات بر دو گونه اند: یک دسته مقرراتی می باشند که در آنها شرایط آمدن بیگانه به ایران و اقامت و کار او در این سرزمین و خروج او از کشور تعیین گردیده اند. این مقررات از مقررات اداری است و هر بیگانه ای در ایران باید وضعیت خود را با آن تطبیق دهد. دسته ای دیگر قاعده هایی می باشند که در آنها حقوق بیگانگان در ایران تعیین گردیده است. اولویت مقررات دسته اول بر دسته دوم در آن است که شرط استفاده بیگانه از برخی حقوق در ایران بسته به انطباق وضع او با مقررات اداری یاد شده می باشد، مانند آنکه شرط استفادۀ بیگانه از حق کار در ایرن آن است که وی روادید ورود، پروانه اقامت و پروانه کار از مراجع ذیربط ایرانی گرفته باشد.
روابط حقوقی اشخاص بیگانه در ایران دارای صور گوناگون و در سطوح مختلف است. برجسته ترین این رابطه ها را روابط آنان با دولت تشکیل می دهد. این قسم رابطه ها دارای جنبه اداری و رسمی؛ یعنی رابطه هایی که بر اثر مراجعه بیگانه به مراجع صالح دولتی ایران برای گرفتن انواع اجازه نامه های لازم برای خود، مانند روادید ورود به ایران و پروانه کار در ایران شکل می گیرند و منتهی به صدور پروانه برای آنها می گردد. نوع دیگر، روابط آنان با افراد و اشخاص حقوق خصوصی یعنی روابطی است در زمینه حقوق خصوصی مانند انواع معاملات یا حقوق راجع به احوال شخصی و سرانجام روابط آنان در زمینه حقوق عمومی مانند حق مراجعۀ آنان به دادگاههای ایران برای احقاق حقوق خود یا دفاع از دعوایی که علیه آنان مطرح گردیده است.
بیگانگان در خصوص حقوق مالی از شرایط خاصی برخوردارند. در حقوق ایران برای معاملات و اشتغال آنها شرایط کاملاً دوستانه ای فراهم است علاوه بر آن نیز دارای محدودیتهایی نیز می باشد که در حقوق بین الملل نیز این نوع شرایط کاملاً طبیعی و عادی است و هر کشوری طبق مقررات داخلی و همچنین عهدنامه های دوجانبه و چندجانبه ای که با دول دیگر برقرار می کند حقوق مالی بیگانگان را می پذیرد و اِعمال می کند.
درباره استملاک اتباع بیگانه در ایران به این ترتیب عمل می شود که پيشگيري از نفوذ اتباع بيگانه در قلمرو كشور و كنترل توسعه  فعاليتهاي اقتصادي آنان ازحيث خريد اموال غيرمنقول و تجربه تلخ كاپيتولاسيون ،منشاء وضع قوانينی در اين خصوص گرديده است كه قانون راجع به اموال غيرمنقول اتباع خارجه مصوب خرداد1310 ،آيين نامه استملاك اتباع خارجه مصوب 1327،تصويب نامه راجع به استملاك اتباع بيگانه مصوب مهر 1342 و آيين نامه اجرايي اين مصوبه ازجمله مقررات مربوط به اين موضوع هستند. همچنین اتباع خارجه به موجب عهدنامه هاي مصوب بين دولتها مي توانند داراي حق استملاك شوند. و اما در خصوص اتباع دولتي كه با ايرانيان عهدنامه اي ندارند و قصد تملك املاك غير مزروعي را دارند مشروط بر اينكه: فاقد پيشينه كيفري بوده وتملك آنها مغاير و منافي با نظم عمومي و قانون و عهدنامه هاي دولت ايران نباشد و اقامت دايمي در ايران داشته باشندو قصد سرمايه گذاري در اموال غير منقول نداشته باشند و قصد آنها صرفاً سكونت يا كسب باشد،به شرط رفتار متقابل دول متبوع آنها با اتباع ايراني مي توانند املاك غير مزروعي را با رعايت شرايط ذكر شده تملك نمايند. در قوانین راجع به استملاک اتباع بیگانه، به بیگانه اجازه تملک نامحدود داده نشده و تصریح شده که منظور از مالکیت باید برای محل سکونت، صنعت ویا محل کسب باشد و همچنین از آنجا که بیگانه فقط به همان منظور ممکن است اموال غیر منقولی در ایران تملک نماید تقاضا کننده خارجی تعهد می نماید که هرگاه بخواهد محل اقامت دائمی خود را به خارج از ایران انتقال دهد باید ملک مورد تقاضای استملاک را حداکثر تا 6 ماه از تاریخ خروج از ایران به یکی از اتباع ایران یا خارجیانی که طبق مقررات اجازه استملاک تحصیل نموده اند، انتقال دهد و الا اداره ثبت مربوطه با اجازه اداره کل ثبت ملک را از طریق مزایده بفروش رسانیده و وجه آن را پس کسر هزینه ها و عوارض قانونی به مالک خواهد پرداخت. البته تملك املاك مزروعي و توابع آن نظير قنوات ، چشمه سارها ، باغات ، مراتع و امثال آن براي اتباع بيگانه بطوركلي ممنوع است ، همچنين هر ايراني كه بر اثر ازدواج تابعيت خارجي را تحصيل كرده است حق تملك اموال غيرمتقول را كه موجب سلطه اقتصادي خارجي شود ندارد.(تبصره 2 ماده 987 ق .م )
در سال 1342،بمنظور پیشرفت جهانگردی به موجب یک تصویب نامه جایگزین قانون مقرر شد اجازه تملك اموال غيرمنقول (اماكن مسكوني و تجاري) به اشخاصي كه به منظور سياحت و زيارت به ايران مسافرتهاي منظم در سنوات متوالي و متعدد دارند براي محل سكونت با انجام تشريفاتي با تصويب هيأت دولت ممكن است مشروط به اينكه ثمن معاملات مذكور را از محل ارزي كه بوسيله يكي از بانكهاي مجاز به كشور انتقال يافته باشد استیفاء كند. تقاضاي استملاك براي اماكن محل سفارتخانه وكنسولگريها و موسسات وابسته به  سفارت، از مجراي سياسي امكانپذير است و شرايط آن رفتار متقابل و موافقت هيأت وزيران است.
همچنین دربارۀ اهلیت بیگانگان درباره اعمال حقوقی آنها در ایران نیز ماده 962 قانون مدنی از نوآوریهای قانونگذار ایران در کلیات جلد اول قانونی مدنی نسبت به مقدمه جلد اول می باشد. طبق آن تشخیص اهیلت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود. مع ذلک اگر یک نفر تبعۀ خارجه در ایران عمل حقوقی انجام دهد در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده و یا اهلیت ناقصی داشته است، آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد. حکم اخیر نسبت به اعمال حقوق که کربوط به حقوق خانوادگی و یا حقوق ارثی و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیرمنقول واقع در خارج ایران می باشد شامل نخواهد بود.
در جمع آوری مطالب از منابع متنوعی استفاده نمودیم. اگرچه کاستی ها فراوان است اما دشواری جمع آوری مطالب از کتب مختلف و جستجوهای زیاد بر اساتید گرانقدر پوشیده نیست. باشد که با نظر لطف به این نوشتار نگریسته شود.
الف) بیان موضوع
در حقوق داخلی ایران و حقوق بین الملل و خصوصاً کنوانسیون های بین المللی و عهود ایجاد شده بین دولتها مسائل حقوقی اتباع بیگانه مطرح شده و به طور گسترده مورد بررسی قرار گرفته است، حقوق مالی اتباع بیگانه یکی از این حقوق است که از جایگاه مهمی در حقوق بین المللی برخوردار است. در این نوشتار به این سوال پاسخ می دهیم که شناسایی حقوق مالی اتباع بیگانه، جایگاه، اهمیت و نقش آنها در روابط بین دولتها در قوانین داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی چگونه است؟
ب) سوابق تحقیق
در این زمینه کتابهایی با این عنوان تألیف نیافته و در کتابهای حقوق بین الملل خصوصی به این موضوع پرداخته شده است و در بحث حقوق خصوصی اتباع بیگانه اشاراتی کوتاه اما مفید شده است. مقالاتی که در این باره جمع آوری شده نیز به بررسی موردی حقوق اتباع بیگانه پرداخته اند.
ج) سوالات تحقیق
در این نوشتار به این سوالات پاسخ داده خواهد شد:
1ـ تبعه بیگانه کیست و از چه حقوقی برخوردار است؟
2ـ حقوق مالی تبعه بیگانه طبق قانون ایران و کنوانسیون های بین المللی چیست؟
3ـ شرایط برخورداری اتباع بیگانه از حقوق مالی در حقوق ایران و صحنه بین المللی چیست؟
4- آیا در قوانین ایران اهلیت تمتع افراد بیگانه دارای همان آثار حقوقی اتباع ایرانی است؟ در سایر کشورها هم در صورت تعارض بین رفتار دولتها درخصوص اتباع دیگر کشورها آیا رفتار متقابل از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصی جایز می باشد؟
5- در صورت تعارض قوانین بین کشور متبوع و کشور محل اقامت اتباع بیگانه قانون کدام کشور حاکم بر قضیه می باشد؟
6- آیا رعایت مفاد کنوانسیون های بین المللی درخصوص حقوق اتباع بیگانه پس از عضویت در صورت مغایرت با قوانین داخلی و شرع به موعد اجرا درخواهد آمد؟
د) فرضیه های تحقیق
1) مفهوم تبعه بیگانه در حقوق ایران و حقوق بین الملل مفهومی کاملاً عمیق است و مورد پذیرش دولتها و پذیرش حقوق آنها برای دولتها امری بدیهی و غیرقابل انکار است. 2) حقوق مالی اتباع بیگانه در حقوق مثبت ایران پذیرفته شده است اما در شرایطی که به آنها خواهیم پرداخت محدودیتهای خاصی را به دنبال دارد. 3)همچنین در صحنه بین المللی نیز احکام و شرایط اساسی و اصولی مسائل مالی و حل تعارض میان دولتها اصولاً تابع قراردادهای بین دولتها است.
ی) معرفی پلان تحقیق
این نوشتار شامل دو فصل است به ترتیب ذیل:
  در فصل اول به بیان کلیات می پردازیم که شامل پنج مبحث می باشد؛ تعریف تبعه و بیگانه و اقسام آن و تحولات کلی وضع حقوقی آنان و مبانی قانونی حقوق آنها و همچنین اقسام حقوق بیگانگان (اشخاص حقیقی و حقوقی)در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی می شود. در فصل دوم به بررسی حقوق مالی اتباع بیگانه خواهیم پرداخت که شامل دو مبحث اشتغال و استملاک اتباع بیگانه اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی می باشد. در این مباحث اشتغال و شرایط آن در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی و استملاک، شرایط و تشریفات آن، همچنین معاملات و رهن اموال غیرمنقول و احکام مربوط به آن مورد بررسی قرار می گیرد. و در پایان به بیان نتیجه خواهیم پرداخت.
فصل اول:
کلیات و مفاهیم
فصل اول:کلیات و مفاهیم
این نوشتار را با تعریف و بیان مفهوم تابعیت و مفهوم بیگانه و تقسیمات آن آغاز می کنیم. تعریف تابعیت در حقوق ایران و بین الملل چیست و چه اشخاصی بیگانه تلقی می شوند و مصادیق آن کدامند. مبانی قانوني حقوق بيگانگان در ايران و کنوانسیون های بین المللی و انواع حقوق تبعه بیگانه در حقوق ایران و بین الملل چیست؟ به دنبال بیان این موارد در فصل دوم به بررسی حقوق مالی اتباع بیگانه در قانون ایران و کنوانسیون های بین المللی که مبحث اصلی نوشتار حاضر را تشکیل می دهد خواهیم پرداخت.
   مبحث اول: تعريف تابعیت و بيگانه و تقسيمات آن
منشأ پیدایش تابعیت ، تعدد دولتهاست . همراه تحول دولت و مفهوم آن در طول تاریخ و به تناسب نوع حاکمیت و جایگاه مردم در دولتها، تابعیت نیز تغییر یافته است. دولتها نیز ممکن است معیارهای متفاوتی برای تعیین اتباع خود داشته باشند. از معیارهای تابعیت در زمانها و مکانهای مختلف اینها بوده است : بومی بودن ، پیروی از آیین رسمی ، اقامتگاه ، قومیت و اطاعت از حاکم . در قرون جدید و به طور خاص در قرن سیزدهم / نوزدهم ، با تحول مفهوم دولت و تبیین رابطة دولت و مردم در اروپا، معیار عضویت در جمعیت تشکیل دهندة دولت جانشین معیارهای سابق شد. به این ترتیب ، تابعیت هر چند نهادی دیرپاست ، تبیین مفهوم آن و وضع اصطلاحات ملیت یا شهروندی معادل آن ، در قرون جدید و در غرب صورت گرفته است .
گفتار اول: مفهوم تابعیت
در کنوانسیون های بین المللی، هرچند اتفاق نظری در مورد تعریف دقیق تابعیت بین علمای حقوق وجود ندارد، با این حال می توان گفت که « تابعیت عبارت است از یک رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی که فردی را به دولتی معین مرتبط می سازد وآن فرد جزء عناصر اساسی و دائمی دولت مزبور گردد.» با توجه به خصیصۀ سیاسی تابعیت، یعنی ناشی شدن آن از حاکمیت دولتها، این دولتها هستند که تعیین می کنند چه اشخاصی تبعۀ آنها هستند و یا برای داشتن تابعیت آنها چه شرایطی باید موجود باشد. اثبات وجود رابطه تابعیت بین شخص و دولتی معین بر مبنای قانونگذاری همان دولت است و این قوانین اعم از قانون اساسی، قانون عادی و آیین نامه های مربوطه می باشند. هرچند تعیین تابعیت علی الاصول مربوط به قوانین داخلی یک دولت می شود، مع الوصف صلاحیت دولت در این خصوص ممکن است از طریق معاهده محدود گردد. به این معنی که یک دولت می تواند با توجه به شرایط و خصوصیات خاص خود، در حیطه و چارچوبی که معاهده تعیین می کند تابعیتش را به بیگانگان بدهد. علاوه بر قوانین داخلی و عهدنامه های بین المللی، سایر اصول و موازین حقوق بین الملل از قبیل عرف بین المللی و اصول حقوقی عام در زمینه تابعیت نیز در امر تعیین تابعیت مؤثرند و قوانین تابعیت یک شکور نباید مغایرتی با آنها داشته باشد. هرچند تعیین اتباع هر دولت به قانونگذاری همان دولت متعلق است و دولتها در تعیین اتباع خود از آزادی برخوردارند؛ ولی این اصل رافع حق اشخاص برای داشتن تابعیت نمی باشد. بر این اساس مسأله طرق به دست آوردن تابعیت مطرح می گردد که در قوانین داخلی دولتها که همواره به بیگانگان مربوط می شود و هر دولتی بنا بر شرایط و مقتضیات خود، تقاضای تابعیت را قبول و یا رد می نماید.
باتوجه به صبغۀ سیاسی تابعیت، دولتها معمولاً عمل خود را مشروط به شرطی نمی کنند که وجود آن وابسته به عمل دولتهای دیگر باشد؛ فلذا بیگانگان را به تابعیت خود می پذیرند با این که تابعیت قبلی خود را حفظ نموده اند که این امر منجر به پدیده تابعیت مضاعف می شود. اگر داشتن تابعیت برای هر شخصی جزء ضروریات نظم بین المللی است، همان نظم ایجاب می کند که هر شخصی تنها تابعیت یک دولت را داشته باشد؛ چراکه داشتن تابعیت بیشتر علاوه بر این که می تواند موجب اصطکاک بین دولتهای متبوع شخص شود، همچنین موجب تکالیف مضاعف شخص نسبت به همۀ تابعیت های او شده که چه بسا در برخی مواقع اجتماع این تکالیف دشوار باشد با عنایت به این که دولتهای متبوع وی نیز نمی توانند از او در برابر یکدیگر حمایت سیاسی نمایند.
برای رفع مشکل تابعیت مضاعف اقداماتی در سطح بین المللی صورت گرفته که از جمله آن می توان به کنوانسیون لاهه در مورد تعارض تابعیت مصوب 12 آوریل 1930 اشاره کرد. بر اساس ماده 6 این کنوانسیون: « شخصی که بدون اراده خود دارای دو تابعیت شده است می تواند بدون لطمه به آزادی یک دولت و با اجازه دولتی که مایل است تابعیت آن را ترک نماید یکی از دو تابعیت خود را از دست بدهد.» ماده 984 قانون مدنی اران این راه حل را پذیرفته است. در این ماده بیان می دارد: « زن و اولاد صغیر کسانی که بر طبق این قانون تحصیل تابعیت ایران می نمایند تبعه دولت ایران شناخته می شوند ولی زن در ظرف یک سال از تاریخ صدور سند تابعیت شوهر و اولاد صغیر در ظرف یک سال از تاریخ رسیدن به سن هجده سال تمام می توانند اظهاریه کتبی به وزارت امور خارجه داده و تابعیت مملکت سابق شوهر و یا پدر را قبول کنند لیکن به اظهاریه تاولاد اعم از ذکور و اناث باید تصدیق مذکور در ماده 977 ضمیمه شود.»
علیرغم تلاش بین المللی برای کاستن تابعیت مضاعف این وضعیت تاکنون ادامه داشته و به طور کلی اسناد بین المللی نیز آن را می پذیرند. چنان که ماده 3 کنوانسیون های مذکور اشعار می دارد: « با رعایت مقررات کنوانسیون حاضر، شخص دو یا چند تابعیتی، تبعۀ هر یک از آنها (کشورها) تلقی خواهد شد».
در تعارض بین دو تابعیت، حقوق بین الملل وارد مقوله شناسایی یک تابعیت و رد یک تابعیت دیگر نمی شود. ولی در مقام حمایت دیپلماتیک ناچار متوسل به « تابعیت مؤثر یا عملی» می شود. شایان ذکر است که قاعده تابعیت مؤثر قاعده حل تعارض است و تابعیت های دیگر را باطل نمی کند. لذا تعارضی بین ماده 3 و سایر مواد کنوانسیون مذکور وجود ندارد. ماده 5 کنوانسیون در این زمینه مقرر می دارد: « در یک کشور ثالث فردی که بیش از یک تابعیت دارد، به عنوان فرد یک تابعیتی شناخته می شود. کشور ثالث از میان تابعیت های آن شخص، یا تابعیت کشوری که او عاتاً در آن ساکن است را می پذیرد و یا کشوری که به نظر می رسد با آن نزدیکترین ارتباط و علاقه را دارد.»
لذا برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را در نظر گرفته و ببیند فرد در عمل به کدام دولت بیشتر تعلق و بستگی دارد. از این لحاظ محل سکونت، زبان، تابعیت همسر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب خود شخص ـ البته به عنوان یکی از عوامل تابعیت عملی و نه به عنوان تنها عامل تعیین کننده ـ مورد توجه قرار می گیرد.
دولتها به موازات دارا بودن صلاحیت برای تعیین این که چه اشخاصی دارای تابعیت آنها هستند همچنین صلاحیت دارند که شرایط و اشکال از دست دادن تابعیت را نیز مشخص نمایند. با عنایت به این که از دست دادن تابعیت در وضع حقوقی اشخاص مؤثر است، بنابراین موضوع از لحاظ حقوق بین الملل نیز دارای اهمیت می شود. روشهای مختلفی برای از دست دادن تابعیت وجود دارد که از جمله آنها ترک تابعیت ، محروم سازی و جانشینی می باشد. چنانچه افرادی بدون به دست آوردن تابعیت دولتی دیگر، تابعیت خود را از دست بدهند، بی تابعیت می شوند و امکان وقوع چنین وضعیتی برای بعضی از بیگانگان وجود دارد که خواه ناخواه بر حقوق مربوط به آنان تأثیر می گذارد. از آنجای که هیچ دولتی صلاحیت اعمال حمایت دیپلماتیک را در مورد اشخاص بی تابعیت ندارد چنانچه این اشخاص لطمه یا خسارتی ببینند و دولت محل اقامت در جهت رفع آن اقدامی به عمل نیاورد، در عمل وسیله ای برای جبران در اختیار ندارند. محدودیت هایی که دولتها در رفتار ناشایست خود با اشخاص بدون تابعیت دارند، محدودیتهای اخلاقی و صرفاً یک سری تکالیف کلی در برخی از اسناد بین المللی نظیر منشور سازمان ملل متحد در خصوص رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی است.
به منظور رعایت هر چه بیشتر حقوق انسانی اشخاص بی تابعیت، اقداماتی در سطح بین المللی به وقوع پیوست تا از موجبات بی تابعیتی کاسته شود که به عنوان نموده می توان کنوانسیون لاهه در مورد تعارض تابعیت (1930) و کنوانسیون کاهش بی تابعیتی (1961) را ذکر نمود. چون تابعیت هنوز در صلاحیت دولتهاست، لذا بی تابعیتی همچنان ادامه داشته و تلاش های بین المللی نیز اثر محدودی داشته اند.
اما در حقوق ایران، در مورد تعریف تابعیت دانشمندان حقوق بین الملل بحث های مفصل و متعدد کرده اند و نظر واحدی ارائه نداده اند.ولی مطلبی که مسلم است خصلت سیاسی و داخلی بودن تابعیت است. زیرا تابعیت حالت یا صفتی است ناشی از این حقیقت که شخصی به یک ملت یا دولت تعلق دارد. ساده ترین و در عین حال کاملترین تعریفی که می توان از تابعیت داد این است که:
تابعیت عبارت است از یک رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی که فردی را به دولتی معین مرتبط می سازد.
تابعیت یک رابطه سیاسی است، زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود. دولت است که تعیین می کند چه افرادی تبعه او هستند و یا برای داشتن تابعیت این دولت چه شرایطی باید موجود باشد.
در واقع تابعیت وضع سیاسی فرد را با التزام وفاداری وی به داشتن اعتقاد خالصانه و اطاعت از قوانین دولت برقرار می کند و این وفاداری و اطاعت در مقابل حمایتی است که دولت از فرد می کند. بعلاوه، تابعیت یک رابطه حقوقی است، زیرا دارای اثرات حقوقی، در نظام بین المللی و در نظام داخلی، می باشد. در نظام بین المللی اتباع یک کشور از حمایت سیاسی (Protection dip lomatique) دولت خود در خارج و نیز از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده مابین دولت خود و دولت دیگر (مثل عهدنامه ها) برخوردارند. در نظام داخلی نیز تبعه از طرفی دارای حقوق سیاسی، مثل حق رأی، می باشد و از طرفی دیگر از کلیه حقوقی که توسط قوانین مدنی و تجاری وضع شده برخوردار است.
بالاخره تابعیت یک رابطه معنوی است، زیرا اتباع کشور را از نظر هدف ها و عادات و رسوم مشترکی که دارند به یک دولت پیوند می دهد و ارتباطی به مکان و زمان مشخص ندارد. هرگاه کسی تبعه دولتی محسوب شود، به هر کشور دیگری برود باز هم تبعه همان دولت می باشد و نفس تغییر مکان یا تغییر اقامتگاه تغییری در رابطه معنوی او با دولت متبوع خودش ایجاد نمی نماید. در یکی از آراء دیوان کشورمان که در تاریخ 24/07/1347 صادر گردیده، تعریف زیر از تابعیت داده شده است «تابعیت وصف و در عین حال رابطه حقوقی خاصی است که شخصی را با دولت به مفهوم جامعه سیاسی مرتبط می سازد و جزء عناصر و اوصاف ایجاد کننده حالت یا به تعبیر دیگر موقعیت حقوقی فرد در اجتماع قرار می گیرد».
هر شخصی معمولاً دارای تابعیتی است، مگر این که در موارد استثنایی شخصی بدون تابعیت (Apatride) یافت شود. البته منظور از اشخاص فقط اشخاص طبیعی نیستند، بلکه اشخاص حقوقی هم دارای تابعیت هستند. حتی در مورد بعضی اشیاء منقول، مثل کشتی و هواپیما، به مناسبت موقعیت خاص آن ها، تابعیت قائل شده اند.
تابعیت را دولت (Etat) به فرد می دهد نه ملت (Nation) و فقط دولت است که می تواند تابعیت را به فردی بدهد. دولت شخصیت حقوقی است که، در حقوق بین الملل عمومی، نماینده گروهی از اشخاص محسوب می شود. در حالیکه ملت عبارت است از گروهی از مردم که در سرزمینی مشخص سکونت دارند و دارای نژاد، مذهب، زبان و آرمان های مشترک می باشند.
گرچه معمولاً مفهوم دولت و ملت بر یکدیگر انطباق دارند، اما در طول تاریخ گاهی با ملت هایی برخورد می نمائیم که تشکیل دولت نداده اند، مانند ملت فلسطین در زمان حاضر، یا ملت چک قبل از جنگ جهانی اول. بعلاوه بعضی اوقات چند ملت مختلف تشکیل دولتی واحد را می دهند مانند دولت وسئیس که از اقلیت های متعددی تشکیل یافته است و حتی در کانتون های مختلف آن به چهار زبان متفاوت تکلم می شود.
تابعیت از اراده مطلق دولت ها ناشی می شود و نباید تصور کرد که یک رابطه قراردادی و متقابل بین فرد و دولت است (چنانکه ویس Weiss عقیده داشت). تنها در موردی که شخص تقاضای تابعیت دولتی را می کند می توان گفت که تا حدودی اراده شخص نیز در این مورد مؤثر بوده است. زیرا اگر شخصی واقعاً بخواهد تابعیت مملکتی را اکتساب نماید باید قبلاً شرایط لازم را برای اکتساب آن حائز باشد. اما دولت ها مجبور نیستند به شخصی که حائز شرایط لازم است و تقاضای تابعیت آن کشور را می کند، تابعیت خود را اعطاء نمایند و این امر بستگی کامل به اراده دولت دارد.
بعضی در این مطلب، که تابعیت یکی از مسائل حقوق بین الملل خصوصی است، شک کرده اند و آنرا رابطه ای عمومی و مربوط به حقوق عمومی دانسته اند. ولی باید توجه داشته باشیم که با این که تابعیت یک رابطه عمومی است ولی مربوط به شخصیت هر فرد می باشد و با احول شخصیه ارتباط دارد. مثلاً یکی از طرق اعطای تابعیت اصلی، نسب است که جزء احوال شخصیه است. بعلاوه دعاوی مربوط به تابعیت، در صاحیت دادگاه های دادگستری است نه محاکم اداری.
از طرف دیگر، تابعیت ارتباط کامل به مسأله تعارض قوانین، که از مسائل اساسی حقوق بین الملل خصوصی است، دارد. زیرا برای تعیین قانون ملی اشخاص، در مورد کشورهایی که احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند، ابتدا باید تابعیت شخص را شناخت. حتی برای تعیین اقامتگاه نیز در کشورهایی که احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه می دانند، تابعیت افراد موردنظر قرار می گیرد، چون اقامتگاه اتباع کشور و بیگانگان به موجب یک قانون واحد تعیین نمی شود.بالاخره تابعیت با وضع بیگانگان نیز ارتباط دارد. زیرا برای تعیین وضع حقوقی افراد ابتدا باید تابعیت آن ها معلوم گردد. بنابراین تابعیت با کلیه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ارتباط نزدیک دارد و باید به عنوان یکی از مسائل حقوق بین الملل خصوصی در این نوشتار مورد مطالعه قرار گیرد.
مع الوصف،تابعیت، تعلق حقوقی و معنوی شخص به یک دولت است. شخصی که تبعه‌ی یک کشور باشد ، ازحقوق و تکالیفی برخوردار می‌شود. در تابعیت ، رابطه‌ی فرد با دولت ، رابطه‌ای حقوقی، معنوی و دارای ماهیت سیاسی است.وجود علقه‌ی تابعیت میان فرد و دولت سبب می‌شود کهفرد در همه‌ی کشورهای بیگانه از حمایت سیاسی دولت متبوع خود بهره‌مند شود.
مطابق قوانین موجود، اشخاص زیر تبعه‌ی ایران محسوبمی‌شوند:
1- کلیه‌ی ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تبعیتخارجی آنها مسلم باشد؛ تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آنها مورداعتراض دولت ایران نباشد.
2- کسانی که پدر آنها ایرانی است اعم از اینکه درایران یا در خارجه متولد شده باشند.
3- کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنها غیرمعلوم باشند.
4- کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی ازآنها در ایران متولد شده به وجود آمده‌اند.
5- کسانی که در ایران از پدری که تبعه‌ی خارجه است بهوجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هجده سال تمام، لااقل یک سال دیگر در ایراناقامت کرده باشند و الا قبول شدن آنها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی است که مطابققانون برای تحصیلات تابعیت ایران مقرر است.
اصولاً تابعیت را از دو دیدگاه مورد مطالعه و بررسی قرار می دهند؛ یکی تابعیت از نظر تاریخی و دیگری تابعیت در نظام موجود. در این قسمت به بیان مختصری درباره این دو دیدگاه می پردازیم.
الف: تابعیت از نظر تاریخی
تابعیت در کتب تاریخی با واژه های مختلف تعبیر شده است، مثلاً تا پیش از دوران اخیر در حقوق ایران تابعیت را مترادف با ملیت می دانستند، در حالی که ملیت بیشتر جنبه نژادی داشته و در این کلمه ریشه ای نژادی مورد نظر بوده است. تابعیت تا قبل از تصویب قانون مدنی ناپلئون که جنبه حقوقی یافت، بیشتر مفهوم تجربی داشت زیرا که در آن ایام مردم معمولاً در یک سرزمین متولد شده، در همانجا زندگی کرده، بالاخره در همان سرزمین نیز فوت می شدند و لذا خود سرزمین عاملی برای تعیین تابعیت افراد بوده است. دلیل این وضعیت این بوده است که در آن ایام سفر از یک سرزمین به سرزمین دیگر بسیار دشوار و امکان آن کم، و حتی در پاره ای از موارد هیچ بوده است. افزون بر آن، در گذشته بر اثر جدالهای مذهبی، مسئله تابعیت تا حدی با مسئله مذهب نیز درهم آمیخته بود. کمااینکه طبقه بندی اتباع امپراطوری اسلامی بر پایه موقعیت مذهبی آنها بوده است و بر این اساس بود که عده ای مسلمان و گروه دیگری اهل کتاب محسوب می شدند و اینان که مسلمان نبودند با پرداخت مالیات خاصی به مسلمانان تأمین کافی می یافتند و بالاخره گروه سوم، کفار خوانده می شدند و اجنبی بودند. بنابراین از نظر تاریخی اولاً؛ تابعیت مفهومی جدا از مفهوم سرزمین نبود و به عبارت دیگر هر فردی که در یک سرزمین زندگی می کردتابعیت همان سرزمین را داشت. ثانیاً تابعیت با ملیت و مذهب ارتباط قطعی داشت، بطوری که می توان گفت مذهب تابعیت افراد را مشخص می کرد. تابعیت در مفهوم امروزی پس از تصویب قانون مدنی ناپلئون بناپارت مورد مطالعه و بحث حقوقی واقع شده است. البته ناپلئون در انجام این امر که مصلحت سیاسی را که وحدت متصرفات خود بود، در نظر داشت و لذا در این قانون سخن از اتباع فرانسه و امتیازات آنها در برابر بیگانگان می گفت. بهرحال، بعداً سایر کشورهای اروپایی درصدد تهیه قوانین مربوط به تابعیت برآمدند. در آن ایام جمعیت زیادی از کشورهای استعماری نظیر فرانسه به مناطق تحت سلطه استعمار می رفتند و چون تا آن زمان تابعیت بر پایه سرزمینی بود که فرد در آن زندگی می کرد، لذا کشورهای استعماری برای حفظ تابعیت افرادی که به سرزمین مستعمره می رفتند شرط تحصیل تابعیت را عامل قرا ردادند.
ب: تابعیت در نظام موجود
مقررات تابعیت در دنیای امروزین، به دلیل افزایش جمعیت کشورها و وجود اختلاف سطح زندگی بیشتر جنبه اقتصادی دارد. در گذشته به علت وضعیت اقتصادی، عامل جمعیت یک کشور و افزایش آن نمایشگر میزان رشد اقتصادی آن کشور محسوب می گردید، کمااینکه امریکا در ابتدای اکتشاف و در زمان سازندگی خود، احتیاج به نیروی انسانی سایر سرزمین ها داشت و لذا، شرط تحصیل تابعیت را تولد فرد در خاک امریکا قرار داده است. ولی امروز در اثر افزایش جمعیت جهان و مشکلات ناشی از آن، کشورها درصدد نیستند که از طریق مقررات تابعیت بر جمعیت خویش بیفزایند.
چنان که ذکر شد، تابعیت مهم ترین عنصر در تعیین یک شخص به عنوان بیگانه است. فلذا، به علت ارتباط نزدیکی که بین نهاد حقوقی تابعیت و مفهوم بیگانه وجود دارد، جا دارد ضمن بررسی مختصری که درباره تابعیت داشتیم، به بررسی مفهوم بیگانه نیز بپردازیم.
گفتاردوم: مفهوم بیگانه
در روابط بین الملل و در کنوانسیون های بین المللی کلمات Alein، Foreign و Foreigner در زبان انگلیسی به معنای بیگانه، اجنبی و یا خارجی آمده است. در ترمینولوژی حقوق واژه بیگانه چنین تعریف شده است: « کسی که فاقد تابعیت کشور معینی است نسبت به دولت آن کشور و افراد آن، اجنبی (بیگانه) محسوب می شود.» فرهنگ لغت Blacks در این زمینه بیان می دارد:« یک نفر خارجی کسی است که متعلق به ملت یا کشور دیگری است و یا تحت صلاحیت کشور دیگر قرار دارد. »
بنابراین بیگانه شخصی است که خواه به علت دارا بودن تابعیت دولت دیگر و خواه به علت نداشتن تابعیت هیچ کشوری، تبعه دولتی که در سرزمین آن حضور دارد نمی باشد. واژه بیگانه یک مفهوم کاملاً نسبی است چراکه بیگانه بودن یک فرد، وابسته به نحوه ارتباط او با یک کشور خاص است. به عبارت دیگر نداشتن تابعیت یک کشور است که موجب بیگانه بودن می باشد. به عنوان مثال شخصی که تبعه دولت ایران است چنانچه برای انجام تحقیقات علمی و یا تحصیل به کشور فرانسه مسافرت نماید در جامعه فرانسه یه عنوان بیگانه شناخته می شود.
از نظر قوانین ایران، بیگانه كسی است كه تابعیت ایرانرا ندارد؛ اعّم از این‌كه تابعیت مملكت دیگری را داشته باشد یا اصلاً بدونتابعیت(آپاترید) باشد.منظورازطرحبحثوضعبیگانگان،شناساییحقوقووظایفاشخاصبیگانهاست. هرمملکتیدرقوانینداخلیخودحدودیبرایحقوقووظایفبیگانگانوضعکردهاستوطبیعیاستکهحقوقومزایایاینقبیلافرادواتباعداخلیمملکتموردبحث،تفاوت‌هاییخواهدداشت.
باتوجهبهمواردیکهسببحضوراشخاصدرکشورخارجیمی‌شود،بیگانههرشخصیاستکهطبقدولتینیستکهدرسرزمینآنحضوردارد.
بیگانگانراازجهاتگوناگونمی‌تواندسته ‌بندیکرد وازنظرحقوق،مزایاومصونيت ها کهممکناستدرکشورمحلاقامتازآن ‌هابرخوردارگردندبهدودستهتقسیممی‌شوند. یکعدهمأمورانسیاسیورسمیدولتهستندکهدولتمحلمأموریتبراساساسنادوقواعدعرفبین‌المللیبایدباآنانرفتاریویژهومتمایزازدیگربیگانگانداشتهباشند. ایناشخاصازمصونیت‌هایخاصیبرخوردارند. زیرارفتارباایشانبراساسقوانیندولتمحلاقامتدرچارچوبقواعدکلیحقوقبین ‌المللیرفتارمی‌شود. امااینرفتارنیزبایددرشأنبیگانهبهعنوانیکانسانباشد.
جداکردنمأموران،مقام‌هایرسمیدولتراازدیگربیگانگان،بدانمعنانیستکهایناشخاصهمیکسان اندوتفاوتیبایکدیگرندارند. کسانیکهبراییافتنیامبادرتبهفعالیت‌هایاقتصادیدرکشورخارجیبهسرمی‌برد (مانندکارگران،پزشکان،کارکنانشرکت ‌هایتجاریوصنعتیومؤسساتمالی) فعالیت ‌هایشانیااجازهدولتمحلاقامتاست.
ایناشخاصدرکناربرخورداریازمصونیتجهانی،اموالشانازتعرضمصوناست. اموالیکههنگامورودبهکشورمحلاقامتباخودداشتهیادراثرفعالیتاقتصادیدرآنجابهدستآوردنددربرابردولتمحلاقامتمی‌تواندآن‌هارابهپرداختمالیاتودیگرعوارضوادارکند،وبرایحفظنظموایمنیدرصورتنیازبیگانگانرادرشرایطمساویبااتباعخوددرنیروهایانتظامیوآتش‌نشانیمحلیبهخدمتبگیردامابیگانگاندیگرمانندسیاهان،دانشجویاناعضایگروه‌هایهنری،ورزشیواشخاصیکهبهدلایلگوناگونازیک کشورعبورمی‌کنندحقوقوتکالیفمحدودیدارندبرایمثال،بهلحاظقانونینمی‌تواننددرسرزمینمزبور بهفعالیتاقتصادیبپردازند،درهرصورت،جانومالآنانازتعرضمصوناستومکلف اندقوانینکشوریراکهدرآنحضوردارندرعایت کنندوبهآدابورسوممردمآناحترامبگذارند.
ازنظرشخصیتنیزبیگانگانبهدوگروهتقسیممی‌شوند. بیش تربیگانگاناشخاصحقیقی اند کهحقوقوتکالیفآن‌هابایدبراساسموازینرفتارشایستهانسانتعیینشود. اما پاره ایدیگرازبیگانگان (مانندشرکت ‌هایتجاریوصنعتیومؤسساتبیمهوبانک‌ها) اشخاصحقوقیهستندحقوقوتکالیفایناشخاصبرپایه یموازینیتعیینمی‌شودکهبراساسمنافعونیازهایاقتصادیدولتمحلفعالیتوصاحبانوتشکیل‌دهندگان آن شرکت ‌هاومؤسساتشکلگرفتهاست. بههرحالحقوقوتکالیفهردوگروهبراساساصولوموازینحقوقبین‌ المللی،قراردادهایمیاندولت‌هایادولت‌هاواشخاصوقوانینداخلیدولتمحلحضور تعيينمی‌شود.
بیگانگانازنظررابطهبادولتمتبوع شاننیزبهدوگروهقابلتقسیماند. اکثرآنانرابطه ایعادیبادولتمتبوعشاندارند،بنابرایندرصورتواردآمدنلطمهیاخسارتبهایشانوجبراننکردندولتمحلاقامتمی‌توانبهمنظورکسبحمایتدیپلماتیکبهدولتمتبوعخودرومی‌آورند. افزونبرآن،ازاینکهدربازگشتبهکشورشانموردآزارواذیتحکومتقرارگیرندهراسیندارند. اماعدةکمیازبیگانگانازداشتنپیوندحقوقیوسیاسییادولتدیگرمحروم اند. برخیماننداشخاصبدونتابعیتیاهیچدولتیرابطهحقوقیوسیاسیندارندودرصورتلطمهیاخسارتدیدننمی‌توانندبرایجلبحمایتدیپلماتیکبهیکدولتروی آورند عده‌ایدیگرنیز مانندپناهندگانبهدلایلسیاسی،نژادی،قومی،مذهبیوجزآنانکشورخودگریخته‌اندوبرای یافتنمکانامنبهکشورهایخارجیرویآورده انداینانمی‌ترسندکهدرصورتبازگشتبهکشورشانموردآزارواذیتحکومت واقع شوند. بنابراینازرویاجباررابطه ي خودرابادولتمتبوعشان قطعکرده‌اندودرصورتیاخسارتدیدنتاهنگامیکهامکانآزار و اذيت ازسویحکومتشانوجودداشتهباشد. قادرنیستندخواستارحمایتدیپلماتیکدولتمتبوعخودشوند. بههرحالازهمهاشخاصیکهدریک کشوربیگانهبهحسابمی‌آیندمأمورانرسمیدولتهایخارجیوضعیتممتازدرچارچوببحثمربوطبهبیگانگانعادیقرارنمی‌گیردونیازمندبررسیویژه‌ایاست. امادرباره یبیگانگانعادیبایدگفتکهحضوربیگانهدریککشورحقوقوتکالیفیرابهوجودمی‌آوردکهبهشخصمزبور،دولتمحلاقامتویودولتمتبوعشمربوطمی‌شود. اینحقوقوتکالیفدرموردهمهی بیگانگان،جزاشخاصیمانندپناهندگانکهبادولتمتبوعشانرابطهعادیندارندوضعخاصیبهوجودمی‌آیدکهتوجهویژه‌ایراطلبمی‌کند.
الف: اقسام بیگانگان
بیگانگان را می توان از جوانب گوناگون طبقه بندی نمود که در ذیل به اختصار توضیح داده خواهد شد:
1ـ از نظر شخصیت: از این حیث بیگانگان به دو گروه اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی تقسیم می شوند. اشخاص حقیقی که اکثریت بیگانگان را شمال می شوند همان انسانها هستند که حقوق و تکالیف انها باید متناسب با شأن و مقام انسان تعیین شود. اشخاص حقوقی که از مجموع افراد انسانی تشکیل می شوند که به منظور انتفاع یا هدفی دیگر با یکدیگر همکاری می کنند و به موجب قانون دارای شخصیتی مستقل از اشخاص تشکیل دهنده آن می شوند. نظیر شرکتهای تجاری، مؤسسات بیمه و… نیز دارای حقوق و تکالیفی می باشند که بر مبنای منافع متقابل دولت پذیرنده (محل فعالیت) و صاحبان آن شرکتها و مؤسسات شکل می گیرد. به طور کلی حقوق و تکالیف هر دو گروه مذکور بر اساس قوانین و مقررات دولت پذیرنده، قراردادهای میان دولتها و اشخاص و نیز اصول و موازین حقوق بین الملل مشخص می گردد.
2ـ از نظر مناسبات با دولت متبوع: از این نظر نیز بیگانگان به دو دسته تقسیم می شوند. اکثریت آنان دارای رابطه عادی با دولت متبوع خود می باشند. لذا هیچ گونه خوف و هراسی در بازگشت به کشورشان نداشته و چنانچه در کشور محل اقامت لطمه یا خسارت ببینند و دولت محل اقامت درصدد جبران لطمه یا خسارت بر نیاید می توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را خواستار شوند. اما عده قلیلی از بیگانگان از داشتن رابطه و پیوند سیاسی و حقوقی با دولت دیگر محروم می باشند. در این میان برخی مانند اشخاص آپاترید با هیچ دولتی رابطه سیاسی و حقوقی ندارند و چنانچه قبلاً گفته شد، در صورت ورود لطمه یا خسارت از حمایت سیاسی محرومند و بعضی دیگر مانند پناهندگان که به دلایل گوناگون سیاسی، نژادی، مذهبی و … از کشور خود گریخته و به کشورهای خارجی پناهنده شده اند، عملاً رابطه خود را با دولت متبوع خود قطع نموده و در صورت ورود لطمه یا خسارت، تا زمانی که امکان اذیت و آزار از سوی حکومتشان وجود داشته باشد، نمی توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را تقاضا نمایند.
3ـ از نظر برخورداری از مزایا و مصونیتهای ویژه: بیگانگان بر اساس برخورداری از مزایا و مصونیتهای خاص در کشور محل اقامت نیز به دو دسته تقسیم می شوند. یک دسته مأموران سیاسی و کنسولی دولت فرستنده هستند که دولت محل مأموریت بر اساس قواعد عرف بین المللی و نیز کنوانسیون های 1961 و 1963 وین باید با آنان رفتاری ویژه و ممتاز از دیگر بیگانگان در جهت انجام وظایفشان به نحو مطلوب داشته باشد. دسته دیگر دارای موقعیت مذکور نبوده و با آنان در چارچوب قواعد کلی حقوق بین الملل و نیز قوانین دولت محل اقامت رفتار می شود که البته حقوق و تکالیف این اشخاص نیز باتوجه به وضعیتشان متفاوت است. برای مثال اشخاصی مانند کارگران که برای کار به کشور دیگر می روند و یا کارکنان شرکتهای تجاری و مؤسسات مالی که جهت انجام فعالیتهای اقتصادی در کشور خارجی به سر می برند چون فعالیتشان با اجازه دولت محل اقامت است از حقوق و تکالیف گسترده ای برخوردار بوده و علاوه بر مصونیت جانی اموالشان نیز مصون از تعرض است و در مقابل دولت محل اقامت می تواند آنها را به انجام تکالیفی از قبیل پرداخت مالیات و … وادار کند. اما بیگانگانی دیگر از قبیل دانشجویان، جهانگردان، اعضای گروههای ورزشی و هنری و سایر اشخاصی که بنا به دلایلی از یک کشور عبور می کنند دارای حقوق و تکالیف محدودتری هستند. بدیهی است که جان و مال آنان نیز از تعرض مصون می باشد ولی آنان برای مثال نمی توانند از نظر قانونی در سرزمین مزبور اقدام به فعالیت اقتصادی نمایند.
ب: مصادیقبیگانگان
بهطورکلیبیگانگانازنظرچگونگینحوهورودونوعحقوقیکهازآنبرخوردارهستندبه چنددستهتقسیممی‌شوندکهعبارتندازمهاجران،پناهندگان،آوارگان،جهانگردان، دانشجویان وبازرگانانوتجار،خبرنگاران،عکاسانودست‌اندرکارانمطبوعاتی،بیگانگانجویایکار،وبیگانگانکهبدونکاریاشغلمعیندرکشوریمقیمهستند.
1) مهاجران: بهکسانیاطلاقمی‌شودکهبهجهتملاحظاتسیاسینژادی،مذهبی،جمعیتیو یامعیشتیکشورخودراترکوبهکشوردیگریکهدرآنکشوراجازهاقامتیافته‌اندمهاجرتمی‌کنندوقصددارندبرایمدتطولانیدرآنکشوراقامتکنند. اصولاًکشورهابراساسوضعجغرافیاییوجمعیتبهدودستهمهاجرپذیرومهاجرفرستتقسیممی شوند. کشورهایمهاجرپذیرکشورهاییمثلکاناداهستندکهجمعیتآناننسبتبهمساحتکشورشانکمتراست و برایجلببیگانگانبهمملکتخویششرایطآسان‌تریرادرنظرمی‌گیرد. کشورهایمهاجرفرستنظیرپاکستانکشورهاییهستندکهیاجمعیتآن‌هانسبتبهوسعتکشورشانبیشتراستویاآنکهشرایطزندگیواستقلالاتباعآنکشورهادروضعیتمطلوبیقرارنداردوبدینترتیباتباعآن‌ هاناگزیربهمهاجرتبهکشورهایدیگرهستند.
2) پناهندگان: به افرادیاطلاقمی‌شودکهبهدلایلنژادی،سیاسی،فرهنگیمذهبیو یااجتماعیمتحملنظامحاکمبرکشوررانداشتهوازترسجانومالخودیاخانواده ‌شانبهکشوردیگریپناهندهمی‌شوند،اگرچهبهایندستهازافراد،ناممهاجرنیزگفتهمی‌شود،بهدلیلنظامخاصبین‌المللیحاکمبرجویندگانپناهندگی،والتفاقي کهسازمانمللبهایندستهازافراددارد. مقرراتخاصیدرکشورهابرایبررسیواجازةاقامتایندستهازافراد درنظرگرفتهشدهاستکهموجبمی‌شوداینگروه‌ هاافرادرادرگروهجداگانهوتحتعنوانخاصخودقراردهیم.
3) آوارگان: کسانیهستندکهبهدلایلسیاسی،مذهبی،اجتماعی،عضویتدرگروه‌هایخاصدرگیریوجنگ ‌های داخلیوبلایایطبیعینظیرقحطی،سیل،زلزلهویاشیوع بیماریکشورمتبوعخودراترککرده‌اندولیتابعیتجدیدیبهآن ‌هادادهنشدهاست.
4) جهانگردانوگردشگران: بهافرادیگفتهمی‌شودکهبرایگردش،سیاحتوبازدیدازمناظرطبیعیبهآثارتاریخیبهصورتکوتاهمدتبهکشوردیگرسفرمی‌کنند. باتوجهبهاینکهمدتاقامتجهانگردان درهرکشوریکوتاهاستومنبعدرآمدباارزشیبرایآنکشوربهشمارمی‌آیند. معمولاًشرایطآسان‌تروتسهیلاتخاصیبرایورودواقامتآن ‌هادرنظرگرفتهمی‌شود.
5) دانشجویان: بهافرادیاطلاقمی‌شودکهبرایکسبعلمودانشوآشناییبانظام‌های دیگرآموزشیوموضوعاتجدیدعلمی،بهکشوردیگریمسافرتکرده،ومقطعیامقاطعیازتحصیلاتخودرادرآنکشورسپریمی‌نمایندودربرخیمواردمعاهدات دویاچند جانبهآموزشیوفرهنگیبینکشورهامنعقدمی‌شودکهامرمبادلهدانشجویانراآساننمودهوتسهیلاتبرایاینافراددرمحلتحصیلخودفراهممی‌نماید.
6) بازرگانان: بهافرادیگفتهمی‌شودکهبهقصدتجارتوانتفاعآشناییبابازرگانهایجدیدوتوسعهفعالیت‌هایبازرگانیوتجاریخودازیککشوربهکشوردیگرمسافرتمی‌کنند. کشورهامعمولاًازطریقانعقادعهدنامه های دویاچند جانبهتسهیلاتخاصومعافیت‌هایمعینیرابرایایندستهازافرادفراهممی‌نمایند.
7) خبرنگاران،عکاسانواصحابمطبوعاتی: ایندستهازافرادبه ‌منظورفعالیت‌ هایخبرنگاری،عکاسیویامطبوعاتیدرزمینه‌هایمتفاوتفرهنگیسیاسی،اقتصادیویااجتماعیبااخذروادیدمطبوعاتییاخبرنگاریواردکشورمی‌شوند.
8) جویندگانکار: منظورازاینبیگانگانکسانیهستندکهدارایتجربهویاتخصصدریکحوضهیاشغلمعینهستندیاآنکهکارگرانساده ایهستندکهبهقصدامرار معاشبهکشوربیگانهسفرکرده،ودرمقابلدریافتحقوقیامزداندکبهکارمشغولمی‌شود،غالباًکشورهادرخصوصورودو یااقامتایندستهازافرادمقرراتوشرایطمعینی وضعمی‌نمایندوتنهابادرنظرگرفتنوضعاقتصادیخوداجازهاشتغال بهمشاغلمورددرخواسترابهبیگانگانمی‌دهند.
9) جویندگانامکاناتوتسهیلات: اصولاًکشورهابرایورودواقامتایندستهازافراداصلرابرممنوعیتمی‌گذارندزیرااینگروهازافرادغالباًدرصددجستنراه‌هاییبرایتمتعازامکاناتوتسهیلاتکشوردیگریهستندکهدولتبرایحمایتازاتباعخودبرقرارنمودهاستآنانخودبرقرارنمودهاست آناندرصورتیمی‌توانندمجوزخاصورودبهيك کشورخارجیرااخذنمایندودرآناقامتگزینندکهدلایلواسنادکافیمبنیبرداشتنسرمایهلازموکافیبرایتأمینمعاشخودوخانوادهراارائهنمایند.
ج: اخراج بيگانگان
صلاحیتارضینهتنهاحقدولت‌هابرایاتخاذتعمیمدرموردپذیرشیا عدمپذیرشبیگانهاست،بلکهحقاخراجآنانرانیزدربردارد.دولتحقداردبیگانگانرااحساسکندکهحضورشانرادرسرزمینشمغایربامنافعملیخودونامطلوبتشخیصدهد. اینحقراحتیقراردادهایتضمین‌کننده یحقاقامتاتباعدیگردولت‌هایمتعاهدنیزمحدودنمی‌کند. هردولتیمی‌تواندشرایطاخراجرابراساسمعیارهایخودتعیینکند. دلایلیکهبراساسآن‌ هامی‌تواندبیگانگانرا اخراج کرده،درهرهنگامجنگیا زمانصلحتفاوتداردبههنگامجنگدولتمی‌تواندهمه یبیگانگانتبعهی دولتدشمنرا که در سرزمینشبه ‌سر می‌برنداخراجکند. دروقتصلح،اخراجبیگانگانتنهابهخاطرحفظنظمعمومی،رفاهیاامنیتداخلی یا خارجیتوجیه ‌پذیراست. به ‌هر حال،دراعمالحقاخراجنبایدمیاناتباعدولت‌هایگوناگونتبعیضگذاشت.
اخراججنبهتنبیهینداردبلکهاقدامیاداریاستوبهصورتدستوربهبیگانهبرایترککشوراست. دستورترکسرزمینراوزارتکشوراجرامی‌کنداماایندستورنبایدموردسوءاستفادهقرارگیردودرصورتسوءاستفادهمقام‌هایاجراییازدستور،قوه یقضاییممکناستدرمسئلهدخالتکند. امابیگانهنمی‌توانددرهمه یمواردنسبتبهدستوراخراجبهدادگستریشکایتببرد.اگراخراجخودسرانهباشدوموجبزیانغیرضروریشودهمچنیناگردلایلارائهشدهبرایاخراجنتوانندعملراتوجیهکنداحتمالداردبهروابطمیاندولتاخراجکنند؛ بیگانهدردولتمتبوعاین شخصلطمهواردآیدمسئلهواردآمدنزیانبهبیگانه،بهویژههنگامیمطرحمی‌شودکهاینشخصمدتیدرسرزمیندولتاخراج کنندهاقامتگزیدهوشغلیا فعالیتاقتصادیداشتهباشد.
گرچه حق اخراج برای دولت حق اقامت محرز است، اما خودسرانه بدون دستور اخراج یا، در شرایط خاص،اجرایآندستورمی‌تواندمورداعتراضواقعشود. دولتمتبوعبیگانهواخراجشدهمی‌تواندخواستاربررسیدلایلاخراجورسیدگیدرموردکافیبودناستدلال‌هایمربوطبهاتهام ‌هایمبنایاخراجبشود. دستوراخراجنبایدباشدتوخشونتیاسختیغیرضروربه اجرادرآید. نمی‌توانبراساسچنیندستوریبیگانهرابازداشتکرد. مگرآنکهبیگانهازترککشورخودداریکندیابکوشدازمراقبتمقام ‌هایدولتاخراجکنندهبگریزد. بیگانهبایدفرصتداشتهباشد،پسازترککشورامورشخصیراسامانبخشدهمچنینبایداجازهداشتهباشدکشورهایی را برگزیند کهمی‌خواهدازآنتقاضیپذیرفتهشدنبکند. اخراجاشخاصکهبهواسطهاقامتبلندمدتدلایلظاهریتابعیتمؤثررابهدستآورند. ازلحاظقانونیدرستنیستزیراتابعیتحقاخراجرازیرسؤالمی‌برد.
گاهممکناستبهدلایلی که یک دولتبیگانگانیراازکشور براند. ایناشخاصبااخراجشدگانتفاوتدارند. برخیازدولت‌هایبیگانگانمشکوکرابدونمجوز،ولگردانخارجیمجرمانبیگانه‌ایکهمجازاتشانپایانیافتهاستومانندآنانرابدونتشریفاتدستگیریمی‌کنندوازمرزبیرونمی‌رانند. گرچهراندهشدندرعملازنظرآثارتفاوتزیادیباخوشیندارد،اماازلحاظشکل،این دو عمل یکسانصورتنمی‌گیرد،اخراجدستورترککشوراستدرحالی‌کهراندنمیانبردنخارجیانبهدورمی‌باشد. اقدامدولتمحلفراربهاخراجیاراندنمجرمانهبیگانه (فراريان ازعدالت)،همکاریبین‌المللیبرایمجازاتمجرمنیستزیرابهفعالیتاخراجشونده،پیشازمحاکمهومجازاتخاتمهنمی بخشدبلکهتنهادولتاثباتکنندهراازوضعنامطلوب، ناشیازحضورآنشخص،می‌رهاند،بنابراین،اخراجیابیرونراندنفقط مي تواند امنیتدولتاخراجیابیرونکنندهرادربرابرورودعناصرنامطلوببیگانهتأمینامانمی‌تواندمانعرخدادنجنایتشود؛مجرمرابهمجازاتبرساندیااز تکرارجرمبازداردومانعگرددکهدیگراعضایجامعهبهچنینکاریمبادرتورزند. بهترینراهبرایتأمینمنظورهایبالااستردادمجرماناست.
گفتار سوم: تحولات کلی مربوط به وضع حقوقی بیگانگان
در دوران باستان شخصیت حقوقی بیگانگان به کلی نفی می شد و آنان از ابتدایی ترین حقوق در آن جوامع محروم بودند. به عنوان مثال یک خارجی حق ازدواج در سرزمین بیگانه را نداشت، نمی توانست مالک اموال شود و یا حق مراجعه به دادگاه جهت جبران خساراتی که متحمل می شد را نداشت و به طور کلی رفتار با آنان شبیه رفتار با بردگان بوده است.
بیگانگان فقط به دو طریق امکان ارتباط با افراد یک سرزمین را داشته اند؛ یکی از طریق عهدنامه های منعقده بین دولتها که البته شعاع استفاده از آن باتوجه به کمبود روابط بین المللی بسیار محدود بود و دیگر از طریق مهمان نوازی؛ به این معنی که حمایت و مراقبت از بیگانه به عهده میزبان بوده و در حقیقت هیچگونه حمایت قانونی وجود نداشت و حمایت صرفاً جنبه فردی داشت. در حقوق روم، بیگانگان خارج از حد و مرز قانون محسوب می شدند و رومی ها بیشتر تمایل داشتند تا ملل اجنبی را تحت سلطه امپراتوری خود درآوردند و کمتر درصدد نابودی و برانداختن آنها بودند. آنان تدریجاً توسط معاهدات، حقوقی برای بیگانگان قائل شدند که مسأله به رسمیت شناختن مصونیت فرستادگان از جمله آن حقوق بوده است. در یونان باستان که از جمهوریهای مختلف تشکیل شده بود، اهالی هر جمهور در جمهوری دیگر بیگانه تلقی می شده اند. مع الوصف بر اثر ازدیاد آمد و شد و داد و ستد میان جمهوریها، روابط حقوقی گوناگون میان آنها پدید آمده و بر این اساس تعیین حقوق بیگانگان در قالب معاهدات در هر جمهوری لازم بود و اشتراک زبان و فرهنگ عامل مؤثری در انعقاد این معاهدات بوده است.
در ایران باستان نیز وضع خارجیان همواره در اختیار پادشاهان بود و ملاحظات سیاسی تعیین کننده حقوق بیگانگان بوده است. رنه گروسه (rene grusset )مورخ شهیر فرانسوی درباره وضع بیگانگان در ایران باستان می گوید که باید ملت ایران را از نجیب ترین ملل دانست؛ چراکه علی رغم داشتن مذهبی معین، نسبت به سایر نژادها و مذاهب به دیده احترام می نگریسته اند. « از ابتدای قرن 19 میلادی با توسعه روابط بین المللی تجاری،فرهنگی و غیره در اثر تکامل علم و صنعت به تدریج در اکثر قوانین حق ورود بیگانگان به کشورها، اقامت آنان و حداقل حقوقی برای آنها شناخته شد که البته در هر کشوری بنا به مقتضیات اجتماعی، اقتصادی و سیاسی شرایط آن متفاوت است».
بهرحال، حقوقایران،درطولتاریخپر فراز و نشیب‌اینسرزمین،ازچنددورهمتمایزگذشته تا به دوران کثرتیرسیدهاست. برخیازایندوران‌ها،نسبتبهدوران‌هایدیگرازاینحیثمتمایزندکهدرطولآن‌ها،افزونبهحقوقخصوصیسرزمینایران،حقوقبیگانهنیزبراثرتسلطبیگانگاندراینسرزمینجاریبودهاست. درایندوران‌ هانمی‌توانستهمیانحقوقبومیایرانو حقوقبیگانهپیوندهاییپدیدنیامدهباشد. ازمیانایندوران ها آمدناسلامبهایراندارایارزشوبرجستگیویژهاست. بااینرخدادتاریخیبی مانند،حقوقپیشازاسلامایران،کهبهویژهدردوراناخیرآن زير تأثیرمذهبزرتشتیتکاملیافتهبوده جایخودرابه حقوق اسلامی‌دادواگراز حقوقگذشتهاثریبرجاماندهمحدود بهروابطحقوقخصوصیزرتشتیانیگردیدکهمذهبخودرادربرابراسلامحفظکردهبودند. دراینمبحثبهسیردخالتبیگانگاندرایرانپرداختهمی‌شود.
حال که پیشینه تاریخی و تحولات مربوط به حقوق بیگانگان بیان شده مقتضی است که به مبانی حقوق بیگانگان نیز بپردازیم.
مبحث دوم: مباني قانوني حقوق بيگانگان در ايران وکنوانسیون های بین المللی
در این مبحث به این موضوع می پردازیم که حقوق اتباع بیگانه بر پایه چه اصول و مبانی است؟ به عبارت دیگر در حقوق ایران و بین الملل بر چه اساسی بیگانگان را برخوردار از حقوقی می دانند؟ در اینجا به طور مجزا حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی را مطالعه می کنیم.
گفتار اول: در حقوق ایران
اصل چهاردهم قانون قانون اساسي كه برگرفته از سوره  الممتحنه در قرآن کریم است ؛ دولت جمهوري اسلامي ايران را مكلف به رعايت قسط و عدل و اخلاق حسنه با افراد غيرمسلمان و رعايت حقوق انساني اتباع بيگانه نموده است.مادامي كه آنها عليه اسلام و جمهوري اسلامي ايران توطئه و اقدام ننمايند.
در توضیح مطالبی کهبیان شد باید بگوییم، همزمان با پدید آمدن نظام قانونگذاری در ایران، در دورانی که هنوز اسلوب کاپیتولاسیون برچیده نشده بود، مبانی اسلوب کنونی وضعیت بیگانگان در ایران ریخته شد. از آن پس نیز به مرور قوانین راجع به آنان، همراه وضع قوانین راجع به اتباع ایران، تنظیم گردیدند، به نحوی که پس از چندی همگی اجزای این اسلوب در این کشور فراهم آمد. نخستین سند برجسته در این زمینه اصل ششم متمم قانون اساسی مشروطیت به این عبارت بود:« جان و مال اتباع خارجه مقیمین خاک ایران مأمون و محفوظ است مگر در مواردی که قوانین مملکتی استثناء می کند.» در قانون های عادی نیز مانند قانون مدنی، در کنار قاعده های عام آنها مقرراتی راجع به حقوق بیگانگان پیش بینی و در مواردی در زمینه هایی مانند: ورود و اقامت آنان در ایران قانون و آیین نامه های مستقل وضع گردید. از آن به بعد تا هنگام تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تغییر عمده و اساسی در حقوق بیگانگان در ایران داده نشد. با تصویب این قانون، بر حسب اصول مندرج در آن برخی تغییرها در این حقوق نسبت به گذشته پدید آمد.مندرجات اصل چهاردهم این قانون به اقتضای روح حاکم بر آن و تلقی همگی مسلمانان به عنوان یک امت و سیاست دولت جمهوری اسلامی ایران بر پایه ائتلاف و اتحاد ملل اسلامی(اصل یازدهم) درباره غیرمسلمانان که غیرمسلمانان بیگانه مشمول آن تلقی می گردند به این عبارت تعیین تکلیف گردیده است. طبق حکم آیه مذکور دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظفند نسبت به افراد غیرمسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نکنند. باید افزود این اصل سبب نشده است در قوانین راجع به روابط با بیگانگان در ایان جز در مواردی که در خود قانون اساسی درباره حقوق انان محدودیتهای بیشتر در نظر گرفته شده است تغییر حاصل گردد.
گذشته از قوانین وضع شده درباره بیگانگان در عهدنامه های دوجانبه یا چندجانبۀ ایران (قاعده هایی درباره حقوق انان وجود دارند که آن قاعده ها نیز طبق ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون تلقی و درباره آنان قابل اجرا می باشند. برخی از این قاعده ها را در قوانین نیز می توان یافت. اینگونه قاعده ها به لحاظ منعکس شدن در قوانین موضوعه شامل همگی بیگانگان شده اند. مواد 5 تا 9 و 961 تا 991 قانون مدني و موادي از از قانون آيين دادرسي مدني در خصوص اخذ تأمين از اتباع بيگانه، حدود و ثغور حقوق اتباع بيگانه را پيش بيني كرده است.علاوه بر مقررات قانون مدني و مقررات دو يا چند جانبه بين المللي كه طبق ماده 9 قانون مدنی لازم الاجرا هستند؛ بطور كلي و يا با لحاظ شرط رفتار متقابل و شرط دول كامله الوداد حدود حقوق اشخاص بيگانه را تعيين مي نمايند.
قانون ورود وخروج اتباع خارجه مصوب 29/2/1310 و اصلاحات بعدي آن، قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب 16/4/1310،قانون راجع به ترکه اتباع خارجه مصوب 20/2/1311، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی، آیین نامه اشتغال اتباع بیگانه، آيين نامه استملاک اتباع بيگانه و مصوباتي در اين خصوص، از ديگر قوانين و مقررات ناظر بر حقوق و تكاليف اتباع بيگانه در كشور ايران هستند.
گفتار دوم: در کنوانسیون های بین المللی
در گذشته کمتر دولتی بیگانه را به عنوان یک شخصیت واجد حقوق می پذیرفت و اصولاً یک خارجی نمی توانست توقع بهره مندی از حقوق را داشته باشد. به موازات پیشرفت در روابط بین الملل و افزایش مناسبات بین ملتها که خود، موجبات برقراری ارتباط اشخاص با دولتهای خارجی را فراهم نموده است دولتها ناگزیر به پذیرش حداقل حقوقی برای بیگانگان شده اند. فلذا، اگر در دوران کنونی هر دولت بر خود فرض می داند قاعده های راجع به روابط با بیگانگان را در سرزمین خود تنظیم کند این پیشرفت حاصل دگرگونی هایی است که در قرنهای اخیر در فهم بشر درباره جامعه و حکومت و بر اثر آن در ساخت دولتها و روابط آنها با یکدیگر و به طور کلی در حقوق، در جامعه بین المللی رخ داده است.
میزان این حقوق با توجه به وضعیتهای مختلف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و حتی اقلیمی و جغرافیایی کشورها با یکدیگر متفاوت می باشد. از طرف دیگر جامعه بین المللی نیز در ارتباط با حقوق بشر، که بیگانگان نیز جزئی از آن می باشند اعلامیه های متعددی را صادر و کنوانسیونهای مهمی را منعقد نموده است.
به طور کلی حقوق بیگانگان مبتنی بر سه اصل می باشد که عبارتند از مقتضیات حقوق بین الملل عمومی، رفتار متقابل و قوانین داخلی.
1ـ مقتضیات بین الملل عمومی
برای تعیین حقوق بیگانگان معیارهای مختلفی در جامعه بین المللی به کار گرفته می شوند که مهمترین آنها عبارتند از رفتار ملی برابر و رفتار حداقل بین المللی. بر اساس نظریه استاندارد ملی یا رفتار ملی برابر، بیگانه به جای برخورداری از رفتار یا وضعیت ویژه، از همان حقوق و امتیازات اتباع کشور میزبان برخوردار می گردد. دیدگاه رفتار ملی از مفاهیم برابری کشورها و حاکمیت سرزمینی نشأت گرفته و طرفداران این معیار می گویند که چون بیگانگان باید از قوانین محل اقامت اطاعت کنند و درواقع به شرایط محلی با همه منافع و مضرات تسلیم شده اند، لذا تنها مجازند انتظار رفتار برابر با اتباع را از کشور پذیرنده داشته باشند. لازم به یادآوری است که در این دیدگاه بعضی از نابرابریها مجاز است. به عنوان مثال، ضرورتی ندارد که اتباع بیگانه از حقوق سیاسی برخوردار باشند و یا می توان در قوانین محدودیتهایی را برای استخدام در برخی مشاغل در نظر گرفت و این امر به منزلۀ تعارض با معیار رفتار ملی برابر نیست، چرا که این امور مربوط به مصالح ملی و اعمال حاکمیت است و برابری کامل بیگانگان با اتباع ممکن است استقلال کشور را در ابعاد مختلف مخدوش سازد.
دیدگاه اخیر که اصولاً از سوی کشورهای آمریکای لاتین در قرن نوزدهم و اوایل قون بیستم حمایت می شد از سوی بعضی از کشورهای در حال توسعه و نیز دولتهای سوسیالیست اروپای شرقی حمایت گردید. مخالفان این نظریه بدون در نظر گرفتن محدودیتهای مجاز که از طرف نظریه پردازان آننیز اذعان شده است، اظهار می دارند که پذیرش این نظریه مستلزم دادن حقوقی به اتباع بیگانه است که دولت پذیرنده ملزم به اعطای آن نیست. به عنوان مثال می گویند که دولتها نمی توانند در زمینه دفاع و امنیت ملی، امور نظامی، سیاست خارجی و یا شرکت در قوه قضاییه و مقننه و نظایر آنها همان امتیازاتی که برای اتباع خود قائل هستند را به بیگانگان نیز بدهند. به علاوه مخالفان می گویند با پذیرش این نظریه، یک کشور می تواند با اتباع بیگانه رفتار غیرانسانی داشته باشد و برای توجیه اعمال خود مدعی شود که با اتباع خود نیز به همین صورت رفتار می کند.
در پاسخ ایراد اخیر باید گفت که رفتار غیرانسانی چه با اتباع داخلی و چه با بیگانگان مغایر حقوق اساسی بشر بوده و باید اصلاح شود. بنابراین چنین رفتاری همانطور که برای بیگانگان درست و منطقی نیست، برای اتباع داخلی نیز نادرست و غیرمنطقی است و از نظر حقوق بین الملل بشر موجبات مسئولیت بین المللی آن کشور را فراهم می کند. معیار مهم دیگر در رفتار با بیگانگان معیار رفتار حداقل بین المللی یا معیار حداقل استاندارد بین المللی است. هرچند ارائه تعریف دقیقی از رفتار حداقل بین المللی به راحتی ممکن نیست و حقوق بین الملل نیز هیچگونه تعریفی در این زمینه ارائه نداده است. با این وصف بر اساس دکترین و رویه و عملکرد دولتها منظور از این معیار آن است که یک کشور باید در قبال بیگانه حداقل رفتار شایسته یک ملت متمدن را داشته باشد هرچند که این رفتار بیش از آن رفتاری باشد که در مورد اتباع خود آن کشور اجرا می شود. با این که تعریفی با پذیرش جهانی از «رفتار شایسته یک ملت متمدن» نیز وجود ندارد. بر اساس این معیار، موارد خاصی باید رعایت شود، از جمله؛ تمامیت جسمانی بیگانه نباید مورد سوء رفتار قرار گرفته و اموال او نباید در معرض تضییع واقع شود. بیگانه حق آزادی اندیشه و مذهب و سایر حقوقی که برای زندگی خصوصی لازم است را دارد. هیچ بیگانه ای را نباید خودسرانه بازداشت یا زندانی نمود و یا در معرض سوء رفتار قضایی قرار داد. هر بیگانه ای این حق را دارد که همانند اتباع، دادخواستش در دادگاهی مستقل با بی طرفی و به طور علنی رسیدگی شود. دولت پذیرنده در همه حال باید تساوی میان اتباع و بیگانگان را در مقابل قانون مدنظر داشته باشد و تابعیت بیگانه را خودسرانه و بدون رضایت او تغییر ندهد. همچنین دولت محل اقامت نباید بین اتباع دول مختلف تبعیض قائل شود. معیار حداقل استاندارد بین المللی، که عمدتاً توسط دولتهای غربی مطرح شده است نیز در مورد انتقاد کشورهای جهان سوم واقع شده و این دسته از کشورها معتقدند که « حداقل استاندارد بین المللی بهانه و پوششی برای اعطای وضعیت ویژه به بیگانگان، حمایت سرمایه گذاری خارجی و توجیه مداخله خارجی در امور داخلی آنهاست.»
بهرحال، در سال 1957 که کمیسیون حقوق بین الملل دومین گزارش مخبر ویژه خود را در مورد مسئولیت بین المللی به بحث گذاشت، در این گزارش ماده ای گنجانده شده بود که در آن هم معیار رفتار ملی و هم معیار حداقل بین المللی پیشنهاد گردیده بود. به این ترتیب که دولتها موظف شده بودند که با اتباع بیگانه آنگونه رفتار نمایند که با اتباع خود رفتار می کنند، مشروط بر اینکه این رفتار هیچگاه از حداقل پیش بینی شده در اسناد بین المللی موجود راجع به حدقل حقوق اساسی به رسمیت شناخته شده و تعریف شدۀ بشر کمتر نباشد.هرچند پیشنهاد ارائه شده در آن زمان دور از دسترس تلقی شد و کمیسیون از کنار آن گذشت ولی به نظر می رسد که می توان با بهره گیری از آن موضوع را از زاویه دیگری نیز نگریست؛ به این صورت که برای تعیین حقوق بیگانگان اصل و معیار را منشور سازمان ملل متحد اعلامیه جهانی حقوق بشر میثاقین و دیگر اسناد بین المللی مرتبط با حقوق افراد و مبتها قرار داد و این حقوق توسط کمیسیون حقوق بین الملل احصاء و در قالب یک معاهده بین المللی در آید. بدیهی است که با رعایت حقوق مذکور، حق دولتها در اعطای امتیازات بیشتر به بیگانگان در قالب معاهدات دوجانبه شرط ملتهای کاملۀ الوداد و… نیز محفوظ است.
2ـ رفتار متقابل
دولتها بر اساس مصالح خود، گاهی اعطای حقوق خاصی را به بیگانگان مشروط به شرایطی می کنند که به آن رفتار متقابل می گویند.« اصل رفتار متقابل نمی تواند به صورت تکلیف برای دولت دیگر قرار گیرد بدین معنی که یک دولت مکلف نیست هرگونه حقوقی را که دولت دیگری برای اتباع او می شناسد برای اتباع آن دولت در خاک خود بشناسد زیرا اصل رفتار متقابل به هیچ عنوان ایجاد حق نمی نماید.» بنابراین در اینجا یک قاعده حقوقی حکمفرما نیست و این عمل صرفاً مصلحتی است و دولت برحسب مورد حقوقی را با شرط معاملۀ متقابله به خارجیان اعطا می نماید.
رفتار متقابل به سه صورت متجلی می شود: رفتار متقابل سیاسی، رفتار متقابل قانونگذاری و رفتار متقابل عملی.رفتار متقابل سیاسی در قالب معاهدۀ سیاسی متجلی



قیمت: 10000 تومان