—d971

مقدمه
در جهان كنوني شايد هيچ چيز را نتوان يافت كه به اندازه بازی فوتبال مردم را به هم نزديك و از هم دور كرده باشد. ترديدي نيست كه آن زمان كه ملوانان انگليسي اين ورزش را پايه گذاشته هرگز چنين همه گیری را تصور نمی کرد. قطعاً اين ورزش از آغاز با اهدافي كه امروز پيدا كرده به وجود نيامده باشد. سير تكاملي اين ورزش اين ديدگاه را تا حدي تائيد مي‌كند. البته برخي هم مي‌گويند فوتبال اولين بار در برزيل مطرح شد و ملوانان انگليسي بعد از آشنايي اوليه با آن كم كم سروساماني به آن داده و برايش قوانين خاصي ابداع كردند و مثل خيلي موارد ديگر به دليل سلطه بر عالم آنرا به نام خود ثبت نمودند. حقيقت هرچه باشد فوتبال مسير خاص و طولاني را طي كرد تا به شكل امروز درآمد. اين ورزش چه در ساختار و قانونمندي‌ها و چه در اهداف و چه در تاثير و تاثرات خود بكلي دگرگون شد. در ابتدا عده‌اي صرفاً براي تفريح و وقت‌گذراني، كه شايد تعريف ساده‌اي از بازي باشد، توپي را به ميدان كه نه، به هر محل مسطحي مي‌انداختند و بدون اين پيچيدگي‌ها در دو گروه، كه تعداد هم درآن مهم نبود، سعي مي‌كردند توپ را به دروازه طرف مقابل بكشانند. صحنه‌اي بود از جنگ و دوستي، قدرت‌نمايي و صميميت. به مرور اين ورزش هم تكويناً مراحل تكاملي خود را طي كرد. ذات دنياي جديد و ماهيت مدرنيسم بيكار ننشست و اين ورزش را هم مانند هر پديده ديگري به جزئي از خود تبديل نمود. اصولاً غرب و يا ماهيت غرب به گونه‌اي است كه همچون روحي واحد هرآنچه را كه منطبق با خود بيابد به درون خود مي‌كشد و به شكل خود درمي‌آورد و به جزئي از خود تبديل مي‌كند. اگر قرار باشد روزي فوتبال نقش حقيقي خود را بازي كند بايد تكليفش با ساختار هر نظام روشن شود. در غرب فوتبال خود غرب است و در برخي كشورها چنين نيست و تلاش براي تغيير مصنوعي اين ساختار هم در اين كشورها به جايي نرسيده و نخواهد رسيد. و به همين دليل نقش‌هاي متفاوتي از آن به چشم مي‌خورد. ورزش فوتبال بنا به ماهیت خود و تحولات بسیاری که داشته با مسائل متنوعی ارتباط دارد. ارتباط ورزش فوتبال و حقوق نیز یکی از نقاط قابل تامل در دنیای کنونی است که در برخی از کشورها موجب پیدایش رشته ای به نام حقوق ورزشی شده است. یکی از موضوعات مهم حقوق ورزشی را می توان بررسی روش ها و تعیین سازو کار های علمی برای حل و فصل اختلافات ناشی از ورزش ها منجمله ورزش فوتبال دانست. امری که با استفاده از قوانین و مقررات موضوعه قابل انجام می باشد.
1-بیان مسئله
در جهان کنونی، ورزش فوتبال یکی از راه های موثر تربیتی، آموزشی و اخلاقی بوده و روز به روز نیز چهره علمی بیشتری پیدا می کند. از نظر سیاسی نیز پیروزی در میدان های ورزش فوتبال وسیله مفیدی برای اثبات اعتبار ملی است و به همین جهت بودجه های کلان و نیروی انسانی فراوان برای پیشرفت ورزش فوتبال و توفیق در میدان ها صرف می شود. با این وجود بازی فوتبال، در همان حال که سبب نشاط روحی و سلامت بدنی است، جایگاه بروز انواع اختلافات، خطرها و ایراد ضرب و جرح است که گاه به نقص عضو یا مرگ منتهی می شود. دشواری در این است که این اختلافات و خطرها لازمه حرکت های ورزشی و احتراز ناپذیر است و اجرای قواعد عمومی درباره آنها ممکن نیست. پذیرش خطر در ورزش فوتبال بستگی به فایده اجتماعی آن دارد. همچنین رضایت زیان دیده و قبول خطر از سوی او عامل مهم دیگری است که نظام حقوقی فعالیت های ناشی از ورزش فوتبال را مجاز می شمارد. بنابراین، در ورزش فوتبال وجود خطا، خطر و اختلاف امری طبیعی بوده و می بایستی آیین رسیدگی به آنها مشخص گردد. در این تحقیق درصدد بررسی مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال و آیین مربوط به آن هستیم تا از رهگذر آن افق های روشن تری فرا روی جامعه حقوقی کشور گشوده شود.
2-سوالات
الف: کدام مرجع صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال را دارد؟
ب: نظام حقوقی ایران چه بسترهایی را برای رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال فراهم نموده است؟
3-فرضیات تحقیق
الف: مرجع رسیدگی به تخلفات انتظامی ناشی از ورزش فوتبال، کمیته انظباطی فدراسیون فوتبال جمهوری اسلامی می باشد و به اختلافات حقوقی ورزشکاران و باشگاه ها نیز در محاکم عمومی(اعم از حقوقی یا کیفری) رسیدگی می شود.
ب:نظام حقوقی ایران با پیش بینی مراجع انتظامی و قضایی برای رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال بسترهای حداقلی را برای تاسیس آیین رسیدگی به اختلافات ناشی از ورزش فوتبال فراهم نموده است.
4-روش تحقیق
این تحقیق به روش کتابخانه ای و با فیش برداری از کتب، مقالات و سایت های اینترنتی تهیه و تنظیم شده است و به جهت موضوع آن و رویه معمول در تحقیقات و پژوهش های حقوقی به سایر روش های علمی نظیر مطالعه میدانی، آمارگیری، نمونه برداری و... استناد نشده است.
5-اهداف تحقیق
الف: تبیین مفهوم و آثار اختلافات ورزشی.
ب: تعیین مرجع یا مراجع صالح برای رسیدگی به اختلافات ورزش فوتبال و تشریح آیین رسیدگی به آنها.
6-ساختار تحقیق
این تحقیق در یک مقدمه و چهار فصل تنظیم و تدوین گردیده است. در مقدمه تحقیق به بیان مسئله، سوالات، فرضیات، روش تحقیق و اهداف آن پرداخته شده است. فصل اول تحقیق در ضمن سه مبحث به بیان مفاهیم، تاریخچه و انواع اختلافات ورزش فوتبال اختصاص دارد. در فصل دوم به آیین رسیدگی به اختلافات ورزش فوتبال پرداخته شده و در فصل سوم به مسوولیت مدنی ناشی از ورزش فوتبال پداخته و سرانجام در فصل چهارم به حل و فصل اختلافات ورزش فوتبال از طریق توسل به داوری اشاره شده است. در پایان نیز نتیجه گیری و پیشنهادات بیان گردیده است.
فصل اول:
کلیات
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگیهای اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواستها و نیازها با یکدیگر متفاوتند، در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی است. بنابراین اختلاف از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. در دورانهای نخستین و قبل از تمدن اختلافات به صورت غریزی و طبیعی و به روشی که بین دیگر حیوانات معمول است حل و فصل می شد یعنی طرفی که قدرت بیشتر داشت و از موقعیتی بهتر و مناسبتر برخوردار بود طرف دیگر را مقهور و منکوب می کرد و اختلاف با شکست فیزیکی طرف مقابل رفع می شد. ولی به تدریج با پیشرفت تمدن و به وجود آمدن جامعه و دولت، این روش حل اختلاف در بین افراد یک جامعه منسوخ و به روابط دولتها با یکدیگر محدود گردید و کم و بیش، تا امروز هم ادامه یافته است کما اینکه اکنون نیز با وجود پیشرفتهایی بسیار و چشمگیر که در یافتن روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف، در سطح بین المللی به دست آمده ، متأسفانه در اختلافات بین دولتها هنوز، آخرین راه حل جنگ است. یکی از اختلافات قابل توجه دنیای امروزی، اختلافات ورزشی منجمله اختلافات ناشی از ورزش فوتبال می باشد. بنابراین تلاش دست اندرکاران امور ورزشی این بوده است که با طبقه بندی اختلافات ورزشی سازوکارهای قانونی مناسبی را برای حل و فصل اختلافات ناشی از ورزش فوتبال طراحی نمایند. اوج این تلاش را می بایستی در آیین نامه انضباطی فدراسیون فوتبال دانست. در این فصل درصدد برسی کلیات تحقیق می باشیم تا از رهگذر آن بتوانیم در فصل بعدی به آیین مربوط به رفع اختلافات ورزش فوتبال بپردازیم.
1-1- مفاهیم
یکی از موضوعات مهم هر تحقیق مباحث مربوط به مفاهیم می باشد. مفاهیم اصلی هر تحقیق قلمرو و گستره موضوعی آن پژوهش را مشخص نموده و از این رو به مثابه خط سیر و نقشه راه محقق می باشند. از این رو در این مبحق به بررسی مفهوم فوتبال، اختلافات ناشی از فوتبال و آیین رسیدگی می پردازیم.
1-1-1 فوتبال
بازی فوتبال ورزشی است تیمی که در آن دو گروه یازده نفره در مقابل هم بازی می‌کنند و اغلب آن را پرطرفدارترین ورزش جهان می‌دانند. این ورزش در زمینی مستطیل شکل با پوشش چمن یا چمن مصنوعی انجام می‌گیرد که در انتهای عرضی دو ضلع آن دو دروازه قرار داده شده‌است. هدف وارد کردن توپ به دروازهٔ حریف است. HYPERLINK "http://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%AF%D8%B1%D9%88%D8%A7%D8%B2%D9%87%E2%80%8C%D8%A8%D8%A7%D9%86" \o "دروازه‌بان"دروازه‌بان تنها کسی است که در این بازی حق دارد از دست‌ها و بازوهای خود برای گرفتن و مهار توپ استفاده کند. دیگر اعضای تیم توپ را اغلب با استفاده از پا و ضربه زدن به آن به گردش درمی‌آورند، گاه نیز ممکن است از سینه یا سر خود استفاده کنند. هر تیمی که بیش‌ترین گل را به حریف بزند برندهٔ بازی است. اگر بازی در پایان با گل‌های برابر پایان پذیرد نتیجه بازی را مساوی اعلام می‌کنند یا این که بازی به وقت اضافی کشیده می‌شود و سپس ممکن است ضربات پنالتی تعیین‌کننده بازی باشد. قوانین فوتبال مدرن و به شکل امروزی آن در کشور انگلستان وضع شد.

—d970

چکیده
پایان نامه حاضرنتیجه تلاشی است درخصوص ایجاب و آثار حقوقی آن در حقوق ایران و تطبیق با حقوق کامن لا وهمچنین حرکتی است به سوی پاسخ به مسائل و شبهات مختلف موضوع فوق الاشعار که در دو بخش جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است.
ایجاب وقبول دو رکن اساسی هر قرارداد می باشد. ایجاب اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی برای انجام معامله دعوت می کند.یک ایجاب ممکن است به صورت ساده ابراز گردد یا اینکه موجب خود را بدان ملزم نماید و به اصطلاح حق رجوع را از خود سلب نموده یا تعهد به عدم رجوع نماید. ایجاب را بایستی از مذاکرات مقدماتی و سایر توافقات که برای انعقاد قرارداد انجام می گیرد متمایز دانست لیکن انصراف،رجوع یا رد ایجاب به همراه فوت یا حجرموجب سبب زوال ایجاب خواهد شد.
در هر حال ایجاب در حقوق ما تفاوت چندانی با آنچه که در سایر سیستم های حقوقی و کنوانسیون بیع است، ندارد. لکن پیوستن کشورمان به کنوانسیون مزبور و اصلاح پاره ای از مواد قانون مدنی و وضع قوانین جدید امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
کلید واژه ها:ایجاب(پیشنهاد)-ایجاب عام(ساده)- ایجاب ملزم- دعوت به ایجاب – وعده یکطرفه بیع- مزایده- حراج- زوال ایجاب- رد ایجاب- ایجاب متقابل- انقضای مدت ایجاب.
مقدمه
بیان مسآله:
امروزه یکی از مهم ترین شیوه های ایجاد تعهد،انعقاد قراردادهایی است که با اراده متعاملین انجام می گیرد. در پاره ای اوقات این رابطه در نتیجه یک خرید و فروش و معاملات معمولی و یا پس از انجام تشریفات مختلف و بررسی های گوناگون ایجاد می شود.در توافق اراده ها «ایجاب و قبول» از ویژگی خاصی برخوردارند. از اینرو آگاهی از مفهوم، شرایط و دیگر جنبه های مرتبط با آن دو از ضروریات حقوقی تلقی می شود. وجود تنوع در نحوة انعقاد معاملات، صرفنظر از شکل سنتی ایجاب، مانند ایجاب ملزم،ایجاب عام، عقود مکاتبه ای، تلفنی، تلکسی و مناقصه ای و نیز تشریفات خاصی که هر یک از عقود مشارکت در نحوة انعقاد خود دارند، ما را بر آن می دارد که با دید جدیدی به نحوة شکل گیری توافق بنگریم.مطالعة تطبیقی حقوق ایران، اسلام، حقوق کامن لا و کنوانسیون بیع بین المللی ما را در پیمودن راه پیشرفت و حرکت به سوی وضع قوانین مناسب و پاسخگو به نیازهای زمان، یاری می دهد.
سوالات تحقیق:
در این پایان نامه در حد امکان با توجه به منابع فقهی و حقوق داخلی و حقوق بین المللی به پرسش های اساسی که در رابطه با ایجاب مطرح است،پاسخ گفتیم:مانند مفهوم ایجاب چیست؟خصوصیات و احکام ایجاب؟ انواع ایجاب و آثار حقوقی ؟ تفاوت ایجاب ساده و ملزم؟ و نهایتاً موجبات زوال ایجاب را در چه مواردی باید جست؟
فرضیه تحقیق:
فرضیه هایی که این تحقیق به آنها پرداخته است عبارتنداز : ایجاب و قبول از امور انشایی و رادی بوده و هر یک از آنان مرکب از قصد و رضای گوینده آنهاست . نهاد حقوقی ایجاب عام و ایجاب ملزم بر اساس حقوق ایران و کامن لا پذیرفته شده است و عدول از ایجاب قبل از قبول مانع تحقق عقد است و امری جایز و ممکن است.
اهداف نظری وکاربردی:
هدف نظری تبیین مبانی نظری ایجاب و بررسی نقش انشا و اراده در تحقق عقد و آثار آن در تطبیق با حقوق کامن لا می باشد و هدف کاربردی آن می تواند مورد استفاده دانشجویان ، موسسات آموزشی و مراجع قضایی قرار گیرد.
پیشینه تحقیق:
درخصوص پیشینه تحقیق باید گفت درحدمطالعات انجام شده تا کنون تحقیق جامعی در مورد ایجاب و تطبیق آن با حقوق کامن لا در حقوق ایران ارائه نشده است واین پایان نامه در پی آن است که با بررسی تفصیلی و استدلالی جنبه های گوناگون ایجاب به شیوة خاصی به مطالعه تطبیقی آن پرداخته و با استفاده از متون خارجی این مهم را به انجام رساند.
شیوه تحقیق:
لازم به ذکر است که نگارنده برای جمع آوری مطالب این پایان نامه از روشهای کتابخانه ای و میدانی به صورت توامان استفاده نموده است
تقسیم بندی مطالب:
از ابتدا قبل از ورود به بحث اصلی و تشریح ایجاب و آثار حقوقی آن،که دردوبخش موردمطالعه قرارگرفت، نخست توافق و تراضی و احکام آنرا مختصراً مورد بررسی قرار خواهیم داد و سپس به ایجاب و تعاریف و خصوصیات ایجاب را مورد مطالعه قرار می دهیم.
در مبحث دوم بیشتر تکیه بحث بر روی تبیین تمایز ایجاب با سایر مفاهیم مشابه اعم از مذاکرات مقدماتی، دعوت به ایجاب و وعده یک طرفی می باشدکه نگارنده با توجه به مفاهیم و تعاریف هر یک از نهادهای حقوقی هر یک از آن ها را با ایجاب مطابقت داده و از زوایای مختلف به شبهات مطروحه پرداخته و تا حد امکان آنچه متبادر به ذهن می شده است را به رشته تحریر درآورده است. لازم به ذکر است که در فصل دوم مربوط به خصوصیات ایجاب به بررسی آن دسته از فاکتورهای اساسی ایجاب پرداختیم که در صورت فقدان هرکدام از آن ها ایجاب به طور صحیح واقع نگردیده و فاقد جنبه های اثرگذار لازم برای انعقاد عقد بوده و بعبارت دیگر در عالم حقوقی فاقد ارزش و اعتبار است. از جمله خصوصیاتی مانند انشایی بودن، جدی بودن، مخاطب داشتن ایجاب و... همچنین بحث هایی مربوط به مندرجات ایجاب صحیح درحقوق ایران وکامن لاو سپس مطالعه تطابق ایجاب و قبول از جهات مختلف از جمله جهت مورد معامله، طرفین عقد،اجزاء مورد معامله و سایر مطالب مربوط به توالی بین ایجاب و قبول وباگفتارمربوط به تقدیم ایجاب برقبول به مبحث احکام ایجاب خاتمه داده است.
در فصل سوم که مربوط به انواع ایجاب می باشد، ابتدا پس از ذکر انواع ایجاب و تقسیم بندی آن به ایجاب عام وخاص،ساده و ملزم و شقوق مختلف هر کدام در حقوق ایران و کامن لا پرداختیم. در بخش دوم مربوط به اثر حقوقی ایجاب بیشتر توجه خود را به ناگفته های مربوط به آن معطوف داشته و در نتیجه به آثار ایجاب قبل و پس از قبول در حقوق ایران وکامن لا پرداخته ایم و نهایتا موارد زوال ایجاب را به تفصیل مورد بررسی قرار داده شده است.
نگارنده با توجه به اینکه کنوانسیون بیع بین المللی کالا برگرفته از حقوق کامن لا می باشد ، از آن تبعیت کرده و مواد این کنوانسیون را نیز به تفصیل آورده است و علاوه بر حقوق کامن لا از سایر سیستم های حقوقی هر جایی که نیاز بوده مطالبی آورده ونهایتاً آنگونه که باید،مساله موردشناسایی تطبیقی قرار گرفته است و اقتضای مساعدت و راهنمایی استادان و دانشجویان گرانقدر حقوق را دارد.

بخش اول:کلیات
فصل اول: مفهوم ایجاب
لازم است قبل از ورود به بحث احکام و تعاریف ایجاب، از توافق و تراضی طرفین و احکام آن سخن بگوییم و سپس به اصل موضوع یعنی ایجاب و آثار حقوقی آن بپردازیم چرا که ایجاب یکی از ارکان توافق طرفین بوده و مرسوم است که هر چیزی را بخواهند توضیح و تشریح نمایند ابتدا باید به بستر فعالیت و تاثیر آن توجه نمایند و همان طور که می دانیم حوزه فعالیت ایجاب در اعمال حقوقی بیشتر در توافق طرفین است.
مبحث اول: تعاریف مقدماتی
گفتار اول:تعریف توافق وتراضی ومراضات
معنای لغوی توافق یعنی با هم متفق شدن، با یکدیگر متحد شدن و با هم موافقت و سازگاری کردنوتوافق در اصطلاح حقوق را بدین صورت معنا کرده اند که«دو اداره که بر اثر هم آهنگی و موافقت موجب ایجاد حق یا اسقاط حق باشند و این وفاق را توافق دو اراده در امور مدنی نامند و مقصود از دواراده، دو اراده متقابل است که تقابل آن ها از جهت دو نفعی است که در دو جهت متقابل قرار دارند»
تراضی درفرهنگ لغت عربی:مصالحه ،توافق ومصالحه کردن3ودر فرهنگ فارسی از هم راضی شدن و خشنودی و رضایت از یکدیگر4و در اصطلاح حقوقدانان توافق متقابل را گویند و در نظر عده ای از فقها اعم از عقد است زیرا در عقد باید ایجاب و قبول لفظی باشد و حال اینکه تراضی ممکن است بدون لفظ و به صرف دادوستد و یا اشاره یا نوشته واقع شود. گاهی به جای تراضی عنوان مراضات استعمال می شود. چنانکه در ماده 501ق.مدنی نیز این اصطلاح به کار رفته است و مراضات در نظر مقنن عنوان عقد را ندارد.در حالیکه در خصوص قوانین اسلامی شارع در موارد عدیده به صرف تراضی تکیه کرده و آنرا منشاء اثر شمرده است و توجهی به الفاظ و صیغه نکرده است و عده ای به تکلف کوشیده اند صیغه و لفظ را رکن قرار دهند.
اما مراضات درلغت یعنی قبول،پذیرش، رضایتوحقوقدانان نیزدرخصوص آن چنین گفته اند«تراضی و توافق متقابل دو نفر یا دو طرف به منظور ایجاد اثر حقوقی معین که به صورت یکی از عقود معین نباشد ( ماده 501ق.م) مراضات ممکن است به صورت عقود لازم و یا جایز باشد و به همین جهت فرق آن با صلح دشوار می شود و نیز ممکن است به صورت عقد معینه و غیر معینه باشد و چون فقها و قانون مدنی عقد صلح را به طور کلی عقد لازم دانسته اند برای توافقهایی که جایز(نه لازم) هستند محتاج به استعمال کلمه مراضات شده اند و اگر کلیت لزوم عقد صلح محل خدشه باشد دیگر با داشتن عنوان صلح حاجت به

—d961

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد میبد
دانشکده علوم انسانی گروه حقوق
پایاننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A.)
گرایش: خصوصی
عنوان:
ماهیت و احکام دعوای اضافی در حقوق ایران
استاد راهنما
دکتر عبدالرضا برزگر
استاد مشاور
دکتر عبداله صدیقیان
نگارش
منصور صنعتی
زمستان 1393

صورتجلسه
اصالت پایان نامه
تقدیم به ...
به پاس تعبیر عظیم و انسانی شان از کلمه ایثار و از خودگذشتگان به پاس عاطفه سرشار و گرمای امیدبخش وجودشان که دراین سردترین روزگاران بهترین پشتیبان است .
به پاس قلب های بزرگشان که فریاد رس است و سرگردانی و ترس در پناهشان به شجاعت می گراید و به پاس محبت های بی دریغشان که هرگز فروکش نمی کند .
این مجموعه را به پدر و مادر عزیزم تقدیم می کنم.
سپاسگزاری
با تشکر و سپاس از استاد دانشمند و پر مایه ام جناب آقای دکتر عبد الرضا برزگر که از محضر پر فیض راهنمایی ایشان، بهره ها برده ام و همچنین از استاد فرهیخته و فرزانه جناب آقای دکتر عبداله صدیقیان که با نکته های دلاویز و گفته های بلند، صحیفه های سخن را علم پرور نمود و زحمت مشاوره این پایان نامه را بر عهده داشته اند و از کلیه بزرگورانی که در نگارش این پایان نامه من را یاری نمودند تقدیر و تشکر می نمایم.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
TOC \o "1-3" \h \z \u چکیده PAGEREF _Toc407737337 \h 11- مقدمه PAGEREF _Toc407737338 \h 22ـ سوالات تحقیق PAGEREF _Toc407737339 \h 33ـ اهداف تحقیق PAGEREF _Toc407737340 \h 44ـ فرضیه های تحقیق PAGEREF _Toc407737341 \h 45ـ پیشینه تحقیق) PAGEREF _Toc407737342 \h 56ـ روش تحقیق PAGEREF _Toc407737343 \h 5فصل اول: کلیات PAGEREF _Toc407737344 \h 61-1- مبحث اول) مفهوم دعوی PAGEREF _Toc407737346 \h 71-1-1- گفتار اول) مفهوم دعوی PAGEREF _Toc407737347 \h 71-1-1-1- بند نخست)تعریف دعوی PAGEREF _Toc407737348 \h 71-1-2- گفتار دوم) تمییز دعوی از مفاهیم مشابه PAGEREF _Toc407737349 \h 91-1-2-1- بند اول) تمییز مفهوم دعوی از مفهوم حق طرح دعوی PAGEREF _Toc407737350 \h 101-1-2-2- بند دوم) تمییز مفهوم دعوی از اقامه دعوی PAGEREF _Toc407737351 \h 111-2- مبحث دوم) شرایط اقامه دعوا در حقوق ایران PAGEREF _Toc407737352 \h 121-2-1- گفتار اول) شرایط عمومی اقامه دعوا PAGEREF _Toc407737353 \h 121-2-1-1- بند اول) نفع PAGEREF _Toc407737354 \h 131-2-1-2- بند دوم)سمت PAGEREF _Toc407737355 \h 141-2-1-3- بند سوم) اهلیت PAGEREF _Toc407737356 \h 151-2-2- گفتار دوم) سایر شرایط اقامه دعوا PAGEREF _Toc407737357 \h 161-2-2-1- بند اول) اقامه دعوا در مدت قانونی PAGEREF _Toc407737358 \h 161-2-2-2- بند دوم) دعوای مختومه شمرده نباشد PAGEREF _Toc407737359 \h 171-2-2-3- بند سوم) سایر شرایط PAGEREF _Toc407737360 \h 181-3- مبحث سوم) مفهوم دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737361 \h 181-3-1- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاری PAGEREF _Toc407737362 \h 191-3-2- گفتار دوم) تفکیک از سایر دعاوی PAGEREF _Toc407737363 \h 211-3-3- گفتارسوم)تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران PAGEREF _Toc407737364 \h 241-3-4- گفتار چهارم) تعریف دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737365 \h 271-3-4-1- بند اول) در لغت PAGEREF _Toc407737366 \h 271-3-4-2- بند دوم) در اصطلاح حقوقی PAGEREF _Toc407737367 \h 27فصل دوم: مبانی دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737368 \h 292-1- مبحث اول) مفهوم ادعای جدید PAGEREF _Toc407737370 \h 302-1-1- بند اول) به اعتبار تغییر سبب دعوا PAGEREF _Toc407737371 \h 322-1-2- بند دوم) به اعتبار تغییر خواسته PAGEREF _Toc407737372 \h 332-1-3- بند سوم) به اعتبار تغییر اصحاب دعوا PAGEREF _Toc407737373 \h 332-2- مبحث دوم) بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی PAGEREF _Toc407737374 \h 362-3- مبحث سوم ) مبانی دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737375 \h 492-3-1- گفتار اول) مصالح اصحاب دعوا PAGEREF _Toc407737376 \h 492-3-2- گفتار دوم) مصالح نظام قضایی PAGEREF _Toc407737377 \h 51فصل سوم: مصادیق دعوای اضافی و شرایط اقامه آن PAGEREF _Toc407737378 \h 533-1- مبحث اول) مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران PAGEREF _Toc407737380 \h 553-1-1- گفتار اول) مصادیق مربوط به خواسته دعوا PAGEREF _Toc407737381 \h 553-1-1-1- بند اول) افزایش خواسته PAGEREF _Toc407737382 \h 553-1-1-2- بند دوم) کاهش خواسته PAGEREF _Toc407737383 \h 573-1-1-3- بند سوم) تغییر خواسته PAGEREF _Toc407737384 \h 593-1-2- گفتار دوم) مصادیق مربوط به تغییر دعوا PAGEREF _Toc407737385 \h 613-1-2-1- بند اول) تغییر درخواست PAGEREF _Toc407737386 \h 613-1-2-2- بند دوم) تغییر نحوه دعوی PAGEREF _Toc407737387 \h 633-1-2-3- بند سوم) دعاوی موضوع ماده 103 قانون آیین دادرسی PAGEREF _Toc407737388 \h 663-2- مبحث دوم) شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737389 \h 683-2-1- گفتار اول) شرایط اقامه دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737390 \h 683-2-1-1- بند اول) وحدت منشأ و ارتباط دعوای اصلی و اضافی PAGEREF _Toc407737391 \h 683-2-1-2- بند دوم) مهلت اقامه دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737392 \h 723-2-2- گفتار دوم) نحوه رسیدگی به دعوای اضافی PAGEREF _Toc407737393 \h 753-2-2-1- بند اول) تقدیم دادخواست PAGEREF _Toc407737394 \h 753-2-2-2- بند دوم) پرداخت هزینه دادرسی و ضمانت اجرای آن PAGEREF _Toc407737395 \h 763-2-2-3- بند سوم) صدور رای و طرق شکایت از آن PAGEREF _Toc407737396 \h 79نتیجه گیری PAGEREF _Toc407737397 \h 80فهرست منابع PAGEREF _Toc407737398 \h 82چکیده:بر اساس قانون آیین دادرسی، خواهان می تواند در خواسته اولیه خود تغییراتی اعمال نماید؛ این اختیار در حقوق ما به دعوای اضافی مشهور می باشد، باید دانست که دعوای اضافی اگر چه در زمره دعاوی طاری قرار می گیرد، اما در میان حقوقدانان مغفول مانده و کمتر مورد توجه قرار گرفته است. این در حالی است که در حقوق سایر کشورها مانند فرانسه و لبنان به این دعوا اهمیت قابل توجهی داده اند، مبانی این دعوا را باید اصل جلوگیری از صدور احکام معارض و جلوگیری از اطاله دادرسی دانست، از طرف دیگر به نظر می رسد دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد. زیرا بر اساس این اصل هنگامی که دعوا اقامه شد و ثبات یافت، اصحاب دعوا دیگر نمی توانند در این خصوص تغییراتی را اعمال نمایند، در حالی که مقنن در ماده 98 قانون جدید، صریحا موضعی خلاف این اصل را اتخاذ نموده است، در خصوص شرایط و احکام این دعوی نیز بین حقوقدانان اختلاف زیادی وجود دارد، به نظر می رسد آنچه را که باید به عنوان جمع دیدگاه ها بیان داشت، دعوای اضافی اصولا نیازمند تقدیم دادخواست می باشد، بر همین اساس در صورتی که دادخواست تقدیم شد هزینه دادرسی نیز باید پرداخت گردد، البته در این میان باید مواردی مثل تغییر نحوه دعوی را مجزا دانست و همه را به یک صورت رفتار نکرد، باید دانست که علیرغم نظر مخالفی که وجود دارد، برای دعوای اضافی فقط مهلت تا پایان اولین جلسه دادرسی وجود خواهد داشت.
واژگان کلیدی: دعوا، دعوای اضافی، اطاله دادرسی، دعاوی طاری

1- مقدمهبیان مسأله
یکی از دعاوی طاری که در حقوق ما کمتر مورد توجه قانون‌گذار و نویسندگان حقوقی قرار گرفته، دعوای اضافی است.برخلاف سایر دعاوی طاری(دعوای تقابل، جلب و ورد ثالث)، در قانون آیین دادرسی مدنی تنها یک ماده(ماده 98)بدان اختصاص پیدا کرده و در پاره‌ای از مهم‌ترین کتاب‌های آیین دادرسی به ذکر مثال‌هایی جهت توضیح مصادیق آن اکتفا شده است.بدین جهت، ابهامات و پرسش‌های بیشتری، در مقایسه با سایر دعاوی طاری، در مورد این دعوی وجود دارد. (حسن زاده، مهدی، 1390، ص 2).
دعوای اضافی را باید یکی از استثنائات اصل تغییر ناپذیری دعوا در حقوق ایران به شمار آورد. در حقیقت بر پایه اصل تغییر ناپذیری دعوا که به اصل دور از دسترس بودن دعوا نیز شناخته می شود: ضرورت عدالت در دادرسی، حل و فصل سریع اختلافات و احترام به حق دفاع ایجاب می کند هر لحظه بر محتوا و قلمروء دعوا افزوده نشود و موضوع دعوا آزادنه از ثبات برخوردار باشد؛ بر همین اساس اصولا طرفین و دادرسان نمی توانند خودسرانه موضوع دعوا را تغییر داده و یا چارچوب آن را کاهش یا افزایش دهند.
در واقع، این قاعده که با اصل تسلط طرفین بر قلمروء موضوعی دعوا ارتباط دارد و در رویارویی با این اصل بهتر شناخته می شود. طرفین بر دعوا و موضوعات آن تسلط دارند ولی هنگامی که دعوا ساختار خود را یافت و تثبیت شد این ساختار تا انتهای دادرسی باید حفظ شود. ( غمامی و محسنی، مجید و حسن،1386،ص 154). بنابراین ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی که به خواهان تحت شرایطی امکان انجام تغییراتی در دعوی خود را داده است را باید استثنائی بر این اصل دانست. در حقوق بسیاری از کشورها به خواهان دعوی اجازه داده شده که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید. در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده 65 قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است .مواد 124 قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و 115 قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ماده 31 قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش بینی نموده اند. ( مولودی، محمد، 1381، ص2).
اما باید گفت که دعوای اضافی در حقوق ایران ابهامات و ضعف های فراوانی دارد. که نیازمند تحلیل و بررسی است. در این خصوص باید گفت که

—d948

74005466319
کلیهی دستاوردهای این پژوهش متعلق به دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان می باشد.
-132422-480780
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پايان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته الهیات و معارف اسلامی
گرایش فقه و حقوق اسلامی
عنوان
مطالعه تطبیقی حق حبس در معاملات معاوضی در حقوق ایران و فقه اسلامی
استاد راهنما
دکترمهدی ذوالفقاری
استاد مشاور
دکتر سید محمود مجیدی
نگارنده
مسعود گازری
بهمن 1392
سپاسنامه
در این واپسین وهله و در این نقطهی پایان که خود آغازی دیگر است، سپاس و ستایش فراوان نثار یگانه معبود بزرگ هستی که هر جنبندهای را در منظومهی بزرگ خلقتش از سایهسار لطف و رحمت بیکرانش بهرهای است. سپاس و ستایش فراوان بر راهنمای بزرگ بشریت، حضرت ختمی مرتبت رسول پاک او و خاندان برگزیدهاش، صلوات الله علیهم اجمعین.
سپاس فراوان نثار بزرگوارانی که در هر وهله از این مسیر همراهان و راهنمایان دلسوز من بودند. بیشک به سرمنزل مقصود رسیدن این پژوهش بیهمراهی، همدلی و یاری این بزرگواران ممکن نبود.
نخست استاد فـرزانه و ارجـمندم جناب آقای دکتر مهدی ذوالفقاری که راهنماییهایشان راهگشای من در این مسیر بود. همواره در تمام مراحل با صبر و حوصله پذیرای من بودند و توصیههای ارزندهشان روشنگر راه من بود.
استاد فرهیخته و بزرگوارم جناب آقای دکتر سید محمود مجیدی که توفیق مشاوره با ایشان در این مسیر را داشتم. در تمام مراحل صبورانه تمامی سؤالات مرا پاسخ گفتند و کمکهای ارزشمند و بیدریغشان چراغ روشن این راه بود.
بیگمان هرگونه نقطهی قوت این رساله مرهون کمکها و راهنماییهای این دو بزرگوار است و به همان سان هر گونه کاستی متوجه نگارنده است که هنوز در ابتدای راه پژوهش و تحقیق تا رسیدن به قلههای رفیع دانش فرسنگها فاصله دارد. امید که موافق تدبیرشان شود تقدیر.
از خانوادهی دانشگاهیام، استادان محترم گروه فقه و حقوق اسلامی بویژه جناب دکتر ذوالفقاری که از گنجینهی دانششان همواره بهرهمند بودهام صمیمانه سپاسگزارم.
از همسر مهربان و پدر و مادر عزیزم که در تمامی مراحل، لطف و حمایت خالصانهشان را از من دریغ نکردند بسیار ممنونم. دستان مهربانشان را میبوسم و از صمیم قلب قدردان محبتهای بیدریغشان هستم.
فهرست مطالب
چکیده .............................................................................................................................................................................................1
مقدمه ...............................................................................................................................................................................................2
کلیات ..............................................................................................................................................................................................6
تاریخچه حق حبس .....................................................................................................................................................................8
فصل اول: مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش
1-1- مفهوم حق حبس ............................................................................................................................................................10
1-1-1- تعریف حق ................................................................................................................................................................10
1-1-2- مفهوم حبس در لغت ...............................................................................................................................................10
1-1-3- مفهوم اصطلاحی حبس ...........................................................................................................................................11
1-1-3-1- معنای مصطلح حبس در فقه شیعه ..................................................................................................................11
1-1-3-2- معنای اصطلاحی حبس در حقوق مدنی ایران و مواد مربوطه ..................................................................12
1-2- سایر مفاهیم مرتبط با حق حبس ................................................................................................................................14
1-2-1- مورد عقد (عوض و معوّض) ................................................................................................................................14
1-2-2- شرایط عوض و معوض ..........................................................................................................................................16
1-2-3- عقد یا معامله معاوضی ............................................................................................................................................18
1-2-3-1- مفهوم و تعریف عقد ..........................................................................................................................................18
1-2-3-1-1- مفهوم لغوی عقد ............................................................................................................................................19
1-2-3-1-2- مفهوم اصطلاحی عقد ...................................................................................................................................19
1-2-3-1-3- مفهوم لغوی معامله..........................................................................................................................................20
1-2-3-2- ماهیت و ارکان تشکیل دهنده عقد ..................................................................................................................21
1-2-3-2-1- ماهیت عقد ......................................................................................................................................................21
1-2-3-2-1-1- تعاریف عقد درفقه و حقوق ..................................................................................................................21
1-2-3-2-1-2- ماهیت عقد در فقه عامه ..........................................................................................................................21
1-2-3-2-1-3- ماهیت عقد در حقوق موضوعه ............................................................................................................22
1-2-3-2-2- ماهیت معامله ..................................................................................................................................................23
1-2-3-2-2-1- در مفهوم عام .............................................................................................................................................23
1-2-3-2-2-2- در مفهوم خاص ........................................................................................................................................23
1-2-3-2-2-3- در مفهوم اخص ........................................................................................................................................23
1-2-3-2-3- تعریف معامله معاوضی ................................................................................................................................24
1-2-3-2-4- شرایط معامله معاوضی .................................................................................................................................24
1-2-4- عقد معوض و عقد غیر معوض ............................................................................................................................24
1-2-4-1- تعریف عقد معاوضی ..........................................................................................................................................25
1-2-4-1-1- ویژگی های عقود معاوضی .........................................................................................................................26
1-2-4-1-2- آثار معاوضی بودن عقد ................................................................................................................................26
1-2-4-1-3- فایده تشخیص عقود معوض .......................................................................................................................29
1-2-4-2- تعریف عقد غیر معاوضی ..................................................................................................................................29
1-2-4-2-1- معیار تشخیص عقود غیر معوض ...............................................................................................................29
1-2-4-2-2- اقسام عقود غیر معاوضی ..............................................................................................................................31
1-2-4-3- تفاوت بین عقد معوض و غیر معوض بر مسئله شرط عوض ..................................................................31
1-2-4-4- تفاوت این دو نوع عقد از جهت آثار حقوقی ..............................................................................................35
1-2-4-5- نتیجه گفتار حاظر ................................................................................................................................................35
1-2-5- تسلیم و تسلم ............................................................................................................................................................36
1-2-5-1- تعریف تسلیم و تسلم ........................................................................................................................................36
1-2-5-2- ماهیت و مبنای حقوقی تسلیم و تسلم ...........................................................................................................37
فصل دوم: ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی
2-1- بررسی ماهیت حق حبس ............................................................................................................................................39
2-1-1- بحث مقدماتی در بیان حق .....................................................................................................................................39
2-1-2- ماهیت حق حبس .....................................................................................................................................................39
2-1-3- تبیین ماهیت حق حبس از دیدگاه علمای فقه و حقوق ..................................................................................40
2-1-4- شناخت ماهیت حق حبس .....................................................................................................................................42
2-1-5- مطالعه تطبیقی در فقه عامه .....................................................................................................................................44
2-2- مبانی حق حبس در فقه امامیه و حقوق ایران .........................................................................................................44
2-2-1- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه علمای شیعه ...............................................................................................44
2-2-2- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه دکترین حقوق مدنی ایران

—d946

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد حقوق تجارت بینالملل
موضوع:
ناممکن شدن اجرای تعهد در حقوق ایران و بیع بینالملل
استاد راهنما:
دکتر علیرضا حسنی
استاد مشاور:
دانشجو:
هانیه موسی پور

"فهرست تفصیلی مطالب"
عنوان......................................................................................................... صفحه
TOC \o "1-3" \h \z \u مقدمه PAGEREF _Toc365630679 \h 1پرسش اصلی PAGEREF _Toc365630680 \h 4پرسش فرعی PAGEREF _Toc365630681 \h 5بررسی آثار و پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc365630682 \h 5اهمیت و ضرورت تحقیق PAGEREF _Toc365630683 \h 6اهداف تحقیق PAGEREF _Toc365630684 \h 7فرضیه ها PAGEREF _Toc365630685 \h 7روش شناسی PAGEREF _Toc365630686 \h 8گردآوری اطلاعات و داده ها PAGEREF _Toc365630687 \h 8سازماندهی پژوهش PAGEREF _Toc365630688 \h 8بخش اول : PAGEREF _Toc365630689 \h 10عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630690 \h 10در حقوق ایران PAGEREF _Toc365630691 \h 10گفتار اول: مفاهیم و کلیات PAGEREF _Toc365630692 \h 12مبحث اول: تعریف تعهد و ارکان آن PAGEREF _Toc365630693 \h 12الف- تعهد در لغت PAGEREF _Toc365630694 \h 13ب- تعهد در اصطلاح PAGEREF _Toc365630695 \h 14ج- ارکان تعهد PAGEREF _Toc365630696 \h 161-موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630697 \h 161-1-شرایط موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630698 \h 171-1-1-معلوم و معین بودن موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630699 \h 171-1-2-مقدور بودن موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630700 \h 181-2-اقسام موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630701 \h 181-2-1-تعهد به انجام دادن کار PAGEREF _Toc365630702 \h 191-2-2-تعهد به خودداری از انجام کار PAGEREF _Toc365630703 \h 192-طرفین تعهد PAGEREF _Toc365630704 \h 213-رابطه حقوقی PAGEREF _Toc365630705 \h 23مبحث دوم: اسباب ایجاد تعهد PAGEREF _Toc365630706 \h 25الف- عقد PAGEREF _Toc365630707 \h 25ب- شبه عقد PAGEREF _Toc365630708 \h 26ج- جرم PAGEREF _Toc365630709 \h 27د- شبه جرم PAGEREF _Toc365630710 \h 27ه- قانون PAGEREF _Toc365630711 \h 28مبحث سوم: لزوم انجام تعهد PAGEREF _Toc365630712 \h 29الف- اصل حسن نیت PAGEREF _Toc365630713 \h 30ب- اصالةاللزوم PAGEREF _Toc365630714 \h 311-دلايل اجتهادى PAGEREF _Toc365630715 \h 331-1-بناى عقلا PAGEREF _Toc365630716 \h 331-2-كتاب PAGEREF _Toc365630717 \h 341-2-1- آيه شريفه «اوفوا بالعقود PAGEREF _Toc365630718 \h 341-2-2- آيه حرمت اكل مال به باطل PAGEREF _Toc365630719 \h 341-2-3- آيه «احل الله البيع‏» PAGEREF _Toc365630720 \h 351-3- سنت PAGEREF _Toc365630721 \h 352-دلايل فقاهتى PAGEREF _Toc365630722 \h 362-1-قاعده تسليط PAGEREF _Toc365630723 \h 362-2-شروط PAGEREF _Toc365630724 \h 37ج- لزوم انجام تعهد در قانون مدنى ايران PAGEREF _Toc365630725 \h 39گفتار دوم: مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن PAGEREF _Toc365630726 \h 41مبحث اول: سقوط تعهدات و عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630727 \h 41مبحث دوم: اشکال عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630728 \h 47الف- تلف شدن موضوع تعهد PAGEREF _Toc365630729 \h 481-تلف مال امانی PAGEREF _Toc365630730 \h 502-تلف مورد عقد تملیکی غیر معوض PAGEREF _Toc365630731 \h 513-تلف مورد عقد تملیکی معوض PAGEREF _Toc365630732 \h 524-تلف مال معینی که انتقال آن مورد تعهد است PAGEREF _Toc365630733 \h 56ب- فورس ماژور PAGEREF _Toc365630734 \h 571-فورس ماژور در حقوق بین الملل PAGEREF _Toc365630735 \h 602-فورس ماژور در حقوق ایران PAGEREF _Toc365630736 \h 613-شرایط فورس ماژور PAGEREF _Toc365630737 \h 613-1-حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد PAGEREF _Toc365630738 \h 623-2-حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد PAGEREF _Toc365630739 \h 643-3-حادثه باید خارجی باشد PAGEREF _Toc365630740 \h 67گفتار سوم: اثر عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630741 \h 70الف- معافیت متعهد از مسئولیت و انحلال قرارداد PAGEREF _Toc365630742 \h 72ب- معافیت متعهد از مسئولیت و تعلیق اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630743 \h 78بخش دوم : PAGEREF _Toc365630744 \h 80عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630745 \h 80در کنوانسیون بیع بین المللی کالاها PAGEREF _Toc365630746 \h 80گفتار اول: کنوانسیون بیع بین المللی کالا تصویب، قلمرو و ساختار آن PAGEREF _Toc365630747 \h 82مبحث اول: تصویب کنوانسیون PAGEREF _Toc365630748 \h 83مبحث دوم: قلمرو کنوانسیون PAGEREF _Toc365630749 \h 85مبحث سوم: ساختار کنوانسیون PAGEREF _Toc365630750 \h 88مبحث چهارم: تلاش کنوانسیون در ایجاد وحدت رویه PAGEREF _Toc365630751 \h 91گفتار دوم: عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون و آثار آن PAGEREF _Toc365630752 \h 93مبحث اول: شقوق عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون PAGEREF _Toc365630753 \h 95الف- غیرممکن شدن اجرای تعهد در اثر حادثه خارجی PAGEREF _Toc365630754 \h 961-مفهوم حقوقی مانع PAGEREF _Toc365630755 \h 972-عدم قابلیت پیش بینی و پیشگیری از تحقق مانع PAGEREF _Toc365630756 \h 99ب- غیرممکن شدن اجرای تعهد و شخص ثالث PAGEREF _Toc365630757 \h 102ج- غیر ممکن شدن اجرای تعهد و قصور متعهدله PAGEREF _Toc365630758 \h 108مبحث دوم: تعلیق اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630759 \h 109مبحث سوم : لزوم اخطار PAGEREF _Toc365630760 \h 111مبحث چهارم: امکان اجرای بخشی از قرارداد PAGEREF _Toc365630761 \h 115مبحث پنجم: آثار عدم امکان اجرای تعهد PAGEREF _Toc365630762 \h 119الف- معافیت از مسئولیت و حق مطالبه خسارت PAGEREF _Toc365630763 \h 120ب:- عدم تأثیر معافیت از مسئولیت بر سایر طرق جبرانی PAGEREF _Toc365630764 \h 122گفتار سوم : عدم امکان اجرای تعهد در نظام حقوق تطبیقی با تاکید بر کنوانسیون بیع بین المللی کالاها PAGEREF _Toc365630765 \h 124مبحث اول: نظام حقوقی فرانسه PAGEREF _Toc365630766 \h 124مبحث دوم : نظام حقوقی آمریکا PAGEREF _Toc365630767 \h 131مبحث سوم: نظام حقوقی انگلستان PAGEREF _Toc365630768 \h 135نتیجه گیری PAGEREF _Toc365630769 \h 141منابع و مآخذ PAGEREF _Toc365630770 \h 147

مقدمهبا تشکیل جوامع انسانی ، روابط بین آحاد جامعه همواره بر مقررات، قوانین و اصولی استوار بوده که جامعه ضمن نیاز ، به دیده احترام به آنها نگریست و احترام به قراردادها ، پیمانها و عهدنامه ها از رسوم و اعتقادات دیرپای بشری بوده و هست و ناقضان آنها مطرود جامعه بوده اند. عدم اتکای جوامع و روابط آن ها به مقررات و قواعد ، موجب سلب امنیت و آسایش مردم و رواج هرج و مرج و ناامنی اجتماع خواهد بود.
با توجه به گسترش روابط مردم جهان در تمامی زمینه های اجتماعی، اکنون در ارتباط ملل مختلف جهان با همدیگر، نه تنها قوانین داخلی کشورشان برای آنها مهم است بلکه قوانین بین المللی نیز هم پای آن به لحاظ نقشی که در زندگی مردم دنیا دارد مهم و با ارزش می نماید.
با گسترش روابط بین المللی و پیچیده شدن روابط و مسائل اشخاص و ملتها ، مسائل حقوقی نیز در اشکال جدید ظهور پیدا کرده و با توجه به ضرورت گسترش ، توسعه و تدوین قوانین و مقررات ، اصولی ایجاد شد که در نهایت منجر به شکل گیری قواعد جدید در حقوق بین الملل گردید.
امروزه ابعاد روابط تجاري بين المللي بيش از پيش گسترش يافته است. امكان دارد متبايعين ، اتباع كشورهاي مختلف باشند و يا مبيع در كشوري غير از كشور محل فعاليت يا اقامت مشتري تسليم گردد. بنابراين تاديه ثمن و تسليم مبيع با پيچيدگيهايي روبروست و آثار ويژه اي را به دنبال خواهد داشت. 
حقوق بين الملل، اصول و مقرراتي را در اين زمينه پيش بيني نموده كه در كشورهاي مختلف و در خصوص روابط حقوقي كه متضمن عنصر بين المللي است ، به موقع اجرا گذارده مي شود. 
مقرراتي كه توسط مقامات ملي وضع مي شوند, ممكن است اينگونه روابط را در بر گيرند؛ ولي در واقع، اين مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملي اند و كاربرد محدودي دارند، در حاليكه برخي از مقررات بين المللي در همه كشورها رسميت يافته و به نحو متحد الشكل به اجرا در مي آيند. كنوانسيون بيع بين المللي كالا مورخ 1980, يك موافقتنامه براي وضع قانون متحد الشكل بين المللي در اين راستا است. 
این کنوانسیون مصوب گروه کاری تخصصی آنسیترال در حال حاضر تنها کنوانسیون جامع مصوب آنسیترال حاکم بر قراردادهای بیع در سطح بین المللی است. پیش از تصویب این کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی در بخش مقررات شکلی و ماهوی از مقررات مندرج در Ulis و Ulof مصوب کنوانسیون لاهه 1964 بهره مند میشدند ولی مقررات کنوانسیون 1980 هر دو بخش مسائل شکلی قراردادهای بیع بینالمللی از قبیل نحوه شکل گیری قرارداد، قلمرو کنوانسیون، تفسیر کنوانسیون و یا قرارداد، و مسائل ماهوی از قبیل زمان و مکان شکل گیری قرارداد، حقوق و تعهدات طرفین در مقابل یکدیگر ، انتقال مالکیت و مبحث خسارات را در یک جا جمع کرده است. یکی از مباحث مهم در کنوانسیون موضوع عدم امکان اجرای تعهد در حقوق قراردادها است که بطور خاص در ماده 79 و 80 کنوانسیون تبیین میگردد.
در حقوق ایران اگرچه اصطلاح قوه قاهره، یا فورس ماژور به کار نرفته؛ ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را برساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است که مهمترین آنها مواد 227 و 229 آن قانون است. براساس ماده 227 «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام بواسطه علت خارجی بوده که نمی توان مربوط به او نمود». یعنی اگر به واسطه این قبیل عوامل اجرای تعهدی ناممکن شود، فرد متعهد محکوم به تأدیه خسارت نخواهد شد و در واقع از مسئولیت بری خواهد بود. اما اگر نتواند وقوع چنین عاملی را اثبات کند، محکوم به تأدیه خسارت است.
پرسش اصلیبا توجه به مقدمه پیش گفته، در این پژوهش برآنیم تا برای پرسش اصلی ذیل پاسخی مناسب بیابیم :
وضعیت حقوقی "عدم امکان اجرای تعهد" در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا چگونه است؟
که در راستای یافتن پاسخ مناسب به این پرسش ناگزیر

—d944

مقدمه:
سقط جنین یکی از جرائمی است که جوامع، پیوسته با آن درگیر و در ادیان مختلف الهی نیز مطرح بوده است.اصولا سقط جنین به خاطر انتظارات دینی و مذهبی و اجتماعی، در قوانین اکثر کشور ها منع شده است. این جرم معمولا به دلایلی چون تنظیم خانواده، مخفی نمودن روابط نا مشروع،گریز از حاملگی ناخواسته، حامله شدن زن در غیاب مرد، مورد تجاوز قرار گرفتن و عدم آشنایی زنان با وسایل پیشگیری از حاملگی یا عدم تاثیر وسایل مربوط ... انجام می پذیرد. امروزه کشورها در برخورد با مساله سقط جنین تصمیمات متفاوتی را مقرر نموده اند بعضی از آنها سقط جنین را بدون هیچ قید و شرطی پذیرفته اند و آن را مجاز اعلام نموده اند و برخی دیگر از کشورها، تحت تاثیر اخلاق مذهب کلیسا قرار داشته و بطور کل با آزادی آن مخالفت نموده و مجازاتهای سنگینی نیز برای آن مقرر داشته اند اما اکثر کشور ها با سقط جنین مشروط موافق بوده و اجازه داده اند افراد در شرایط حساس و ضروری اقدام به سقط نمایند. در حقوق و فقه اسلامی با مساله سقط جنین به شدت برخورد شده و این عمل اصولا جرم بوده و مرتکب به مجازاتهای مقرر محکوم می شود. لیکن با در نظر گرفتن مبانی نظری که قوانین هر کشور از آنها نشات می گیرد و ضرورتهای اجتماعی موجود، به موجب مقررات، مواردی نیز در نظر گرفته می شود که در صورت وجود شرایط خاص، عمل سقط جنین مجاز می باشد این موارد عبارت اند از, 1) حفظ حیات مادر هنگامی که خارج نکردن جنین از رحم وی یا وضع حمل، آن را به خطر بیندازد 2) جلوگیری از تولد نوزاد ناقص الخلقه و معلول که دارای صدمات بدنی قابل تشخیص در رحم مادر بوده، به منظور دور ماندن از پی آمدهای اجتماعی آن و صرف هزینه های هنگفت برای نگهداری این گونه افراد 3) پیشگیری از ضررهای معنوی که در پی آشکار شدن علائم حاملگی یا تولد نوزاد ناشی از تجاوز جنسی و زنا برای زنان و دختران حاصل خواهد شد به منظور حفظ آبروی آنها.
حرمت سقط جنین از احکام اولیه و مسلمی است که عمومات کتاب و سنت بالصراحه بر آن دلالت دارد. اما همانند هر حکم اولیه دیگر، در صورت عروض عناوین ثانویه، قابل تغییر بوده و امکان جواز سقط وجود دارد. عناوین ثانویه ای مانند: عسر و حرج و اضطرار و یا تحت عنوان دفاع مشروع و سایر عناوینی که در موارد خاص موجب تغییر عنوان موضوع حکم حرمت می شود. این موارد خاص جایی است که ادامه بارداری موجب مرگ مادر شده و یا سلامتی او را به مخاطره می اندازد و نیز مواردی که تولد فرزند با ناهنجاریهای جنینی حاد، مستلزم عسر و حرج والدین یا خود طفل گردد. در این صورت می توان با استناد به عناوین مذکور بعنوان مثال و موارد دیگر قایل به جواز سقط شد. مطالب این تحقیق در سه فصل به ترتیب زیر تقسیم بندی خواهد شد:
فصل اول. که در آن به فراخور موضوع کلیاتی در مورد سقط جنین ذکر شده است.
فصل دوم: بررسی اضطرار و تزاحم به عنوان دو مورد از مبانی جواز، و تحلیل فقهی و حقوقی آنها و بررسی مصادیقی که در تحت این دو قاعده قرار می گیرد.
فصل سوم: مانند فصل قبل به بررسی دو قاعده دیگر، یعنی عسر و حرج و دفاع مشروع که فقهای شیعه از آنها به عنوان مبانی جواز سقط جنین یاد می کنند و در برخی موارد با استناد به آنها جواز سقط را صادر می کنند.
هدف و ضرورت تحقیق:
سقط جنین یکی از جرایمی است که جوامع با آن پیوسته درگیر بوده ودر ادیان مختلف الهی نیز مطرح بوده است.از منظر فقهای امامیه جنین موجودی محترم است وسقط آن به جز مواردی که به عنوان ثانوی، سقط آن مجاز شناخته شده است در هر مرحله ای که باشد به استناد کتاب، سنت، اجماع و عقل حرام ونامشروع است زیرا شیعه امامیه،به زندگی نوع بشر آن چنان اهمیت داده که از همه مرزهایی که فقهای مذاهب اسلامی در آنجاها توقف کرده اند گذشته اند.و با توجه به این که موارد مجاز سقط جنین در قوانین ما براساس قوانین اسلامی است در این پژوهش ابتدائا سعی می شود که موارد مجاز سقط جنین ومبانی آنها را در کشور ایران به طور موشکافانه ودقیق مورد تحلیل وبررسی قرار دهیم و همچنین در پی این هستیم که سایر موارد مجاز سقط جنین در دنیا را مورد تحلیل قرار داده وببینیم که آیا با مبانی جواز سقط جنین در ایران تطبیق دارند و همچنین اینکه موارد مجاز سقط در ایران تا چه حد توانسته از سقط های غیر قانونی که در بعضی از موارد جان مادران را به خطر می اندازد جلوگیری کند واینکه چه راهکارهایی برای کمتر شدن موارد سقط غیرقانونی وجود دارد؟
سوالات تحقیق:
سوال اصلی
موجبات جواز سقط جنین چیست؟
سوالات فرعی:
1-عسر و حرج به عنوان یکی از مبانی جواز سقط جنین،در چه مواردی موجب جواز سقط می شود؟
2-چه مقدار حرج برای صدور جواز سقط لازم است؟
3-آیا زنی که مورد تجاوز به عنف قرار گرفته،می تواند با دست آویز به قاعده عسر و حرج فرزند ناشی از چنین تجاوزی را سقط کند؟
4-آیا زنی که حیات وی در خطر است می تواند پس از ولوج روح کودک خود را براساس مبانی جواز سقط جنین، سقط کند؟
پیشینه تحقیق:
در رابطه با موضوع موجبات جواز سقط جنین به طور مشخص هیچ گونه فعالیت پژوهشی صورت نگرفته است اما در رابطه با موضوع سقط جنین از منظر فقهی و حقوقی تحقیقاتی صورت گرفته است که می تواند در این پژوهش به ما کمک کند،که در زیر به برخی از آنان اشاره می کنیم.
کتب:
1-قواعد فقه بخش جزا،قبله ای خویی،خلیل،انتشارات سمت،1380در این کتاب قاعده اضطرار به طور کامل شرح داده شده است ابتا ماهیت این قاعده در این کتاب تشریح گردیده است و اضطرار را از نظر فقه وحقوق مورد بررسی قرار داده است و هر ضرری که تحمل آن سخت و مشکل باشد را شرط قاعده اضطرار دانسته است و در مقایسه دو قاعده اضطرار و عسر و حرج به عنوان موجبات جواز از مطالب این کتاب استفاده خواهد شد.
2-قواعد فقیه،موسوی بجنوردی،آیت الله سید محمد،موسسه نشر اسلامی،نویسنده در این کتاب قاعده نفی عسر و حرج را تشریح کرده ومدارک ومستندات این قاعده را ذکر کرده است و با توجه به این مدارک و با توجه به این مدارک و مستندات خداوند سبحان در دین مقدس اسلام حکم حرجی تشریع نکرده و از ناحیه هر حکمی که حرج و استیصال و مشقت لازم آید با توجه به این مستندات این حکم منفی واز صفحه تشریع مرفوع است.و براساس مطالب این کتاب سعی بر شناخت هر چه بهتر قاعده عسر و حرج بعنوان یکی از موجبات جواز سقط داریم.
3-مسایل مستحدثه پزشکی،جلد1،تهیه و دفتر تبلیغات اسلامی شعبه خراسان رضوی،بوستان کتاب،1386احکام فقهی سقط جنین و کنترل موالید،محمد رضا رجایی،در این کتاب پس از آوردن تعریفی از سقط جنین و ذکر مراحل آن،ادله ای که بر حرمت سقط جنین دلالت دارند را آورده است و سپس موارد مجاز سقط جنین در دنیا واسلام را تشریح کرده است ونظر علمای بزرگ اسلام را آورده است.
4-ده رساله فقهی حقوقی در موضوعات مستحدث،محمدی همدانی اصغر،انتشارات جنگل1387 در این کتاب سقط جنین را در کشور های مختلف اعم از غرب واسلامی مورد بررسی قرار داده و سپس تاریخچه سقط را در ادیان مختلف و اسلام و بالاخص ایران ذکر کرده است ودر پی پاسخ دادن به این سوال است که معیار ولوج روح از نظر فقهی چیست ودر مورد مصادیق مجاز سقط به طور مختصر در مورد اسقاط جنین ناشی از زنا و سقط جنین های اضافی و سقط جنین براساس مشکلات اقتصادی و اجتماعی که موجب عسر و حرج شده را بررسی کرده و استفتائات فقهای عظام را در این زمینه ذکر کرده است و ما در پی کامل کردن این مسایل که معیار ولوج روح و معیار تشخیص خطری که موجب عسر و حرج می شود که یکی از موجبات جواز سقط است چیست
5-مجموعه مقالات حقوق پزشکی،عباسی محمود،جلد سوم،انتشارات حقوقی،1377در این کتاب در این کتاب سقط جنین را عبارت دانسته است از زایمان قبل از تولد واقعی نوزاد یا تولد جنینی که شرائط او برای زندگی مناسب نمی باشد.و سقط درمانی را در ایالات آمریکا شرح داده و تاثیرات و پیامدهای روانشناختی که بر روی افراد می گذارد را مورد بررسی قرار داده است و اینکه سقط جنین چه خطراتی را برای زن باردار و جامعه دارد.
6-سقط جنین،عباسی محمود،انتشارات حقوقی،1382در این کتاب کشورهای دنیا را از نظر جواز سقط به سه دسته کشورهایی که در آن الف:آزادی مطلق سقط جنین وجود داردب:در آن ممنوعیت مطلق سقط جنین وجود دارد ج:نظامهای حقوقی مختلط، تقسیم نموده است و علل این تقسیم بندی را ذکر نموده است و کشور ایران را در دسته سوم قرار داده است و موارد مجاز سقط جنین را در نظام های مختلف حقوقی،تا حد امکان مورد بررسی وتحلیل قرار داده و آنرا با نظام حقوقی اسلام مقایسه کرده و جهات مثبت ومنفی آن را مورد ارزیابی قرار داده است.
7-حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران،دکتر سوهانیان فاطمه،جلد اول،انتشارات سمت،نویسنده دراین کتاب ابتدا به واژه شناسی جنین پرداخته و آنرا توضیح داده است در بخش دوم کتاب،عوامل سقط جنین و

—d943

الف-اهمیت تحقیق
مسکن و سر پناه از جمله نیازهای اولیه و ضروری انسان هاست. در طول تاریخ و از ابتدا انسان به دنبال سرپناهی برای فرار و نجات از بلایا و ناملایت های طبیعت اطراف خویش بوده است. از انسان های اولیه تا آپارتمان نشین امروزی تفاوت های بسیاری وجود دارد، ولی این دو گروه در یک امر اشتراک دارند، هر دو به زندگی و ادامه آن نیاز دارند.
در طول تاریخ و به دنبال گذر کردن انسان از دوره های مختلف تاریخی انسان موفق شد از بدویت، خارج و تبدیل به انسان ابزار ساز شود. ابزار سازی به بشریت کمک کرد تا بتواند تحولی عمیق در محیط و طبیعت اطراف خویش ایجاد کند. سرپناه و مسکن انسان نیز دچار دگرگونی فراوان شد. انسانهای اولیه کم کم توانسته اند خانه هایی را با چوب و سنگ و دیگر مصالح ابتدایی بنا کنند و در کنار آن در زمین های اطراف کشاورزی کنند.
تحول و پیشرفت در مسکن همچنان ادامه یافت. مصالح و مواد تشکیل دهنده ساختمانها از حالت ابتدایی خارج شدند و تبدیل به مصالح پیچیده امروزی گردیدند. اگر زمانی خانه های انسانها در مقابل بلایای طبیعی مثل زلزله، سیل، کوچکترین مقاومتی نداشتند و به سرعت خراب می شدند.
امروزه ساختمان ها بواسطه ی محاسبات دقیق مهندسان و مصالح مقاوم در مقابل سیل و زلزله مقاومت های بسیار بالایی از خود نشان می دهند. تحول و بهبود مصالح یک نتیجه طبیعی در بر داشت، منازل و خانه ها هزینه ی تمام شده ی گزافی پیدا کردند از خرید زمین گرفته، تا نقشه کشی و طراحی ساختمان از یک سو و از سوی دیگر هزینه ی کارگران، تراکم، مصالح و... منجر به این امر شد که قیمت خانه ها افزایش یابد. این مسئله از سوی دیگر سبب شد تا ساخت ساختمان به سرمایه اولیه هنگفتی نیاز داشته باشد.
بنابراین جامعه با یک مشکل جدی مواجه شد. از یک سو خریدارانی قرار داشتند که توانایی تهیه ی مسکن به صورت نقدی و یکباره را نداشتند، از سوی دیگر سازندگانی وجود داشتند که سرمایه اولیه آن ها وافی برای ساخت ساختمان های مدرن و مطابق با استاندارد نبود. جامعه این بار نیز مانند دیگر مشکلات خود، دست به کار شد و تصمیم به ابداع قرارداد جدیدی به نام قرارداد پیش فروش ساختمان گرفت. قراردادی که هر دو مشکل را یکجا حل می کند. خریداران در این قرارداد می توانند ثمن و مبیع ساختمان ها را به صورت اقساط نه به صورت یکجا، بپردازند. از طرف دیگر سازندگان نیز می توانند قبل از اقدام به ساخت ساختمان، مبلغی از سرمایه را از خریداران دریافت کنند.
در طول جریان ساخت نیز مرتباً این فرایند ادامه پیدا می کند و بدین ترتیب نه به خریداران بابت پرداخت ثمن فشاری وارد می شود و نه سازندگان بی سرمایه می مانند .
توجه دولت به این نیاز اساسی و مهم اقشار جامعه سبب شد برای نخستین با در سال 1317 وزارت دارایی با مشارکت بانک ملی ایران اقدام به تأسیس بانک رهنی با هدف تهیه و اجرای طرح های خانه سازی برای طبقات متوسط و کم درآمد نماید. در سال 1323 بانک رهنی ساخت 400 دستگاه واحد مسکونی را در مجموعه ای در شرق تهران به نام فرح آباد آغاز کرد.
اما در این خصوص تنها مقرره ای که در این زمینه و با هدف حمایت از پیش خریداران و انبوه سازان مسکن تاکنون به تصویب رسیده، لایحه ای است که شورای انقلاب در تاریخ 17/10/1358 به صورت ماده واحده تصویب نموده است.
با عنایت به این امر که در زمینه قرارداد پیش فروش ساختمان در حقوق داخلی قانون مدون و لازم الاجرایی وجود ندارد، که از حیث وافی به مقصود بوده و نکات مبهم را روشن سازد و حقوقدانان نیز به اجمال و در حاشیه و در لابه لای سایر موضوعات به آن پرداخته اند و مقاله ای نیز که به طور کامل تمامی جزئیات و احکام این قرارداد را روشن نماید، تاکنون نگاشته نشده و اساتید بزرگ نیز در کتب آموزشی خود مطالبی اندک را به این موضوع اختصاص داده اند که در اکثر موارد تنها درخصوص ماهیت این قرارداد سخن رانده شده و نه سایر جنبه های آن ، لذا در ارائه این تحقیق با استفاده از روش کتابخانه ای و مراجعه به کتابخانه های دانشگاههای دولتی و آزاد، پایان نامه هایی مشابه مورد مطالعه قرار گرفت.
قرارداد پیش فروش ساختمان در عرف به قراردادی اطلاق می شود که خریدار از یک طرف بدون رؤیت ساختمانی و صرفاً براساس یک نقشه ساختمان، آپارتمان یا ملک ساخته نشده ای را از فروشنده خریداری می کند. این قرارداد که از قراردادهای نوین عرصه ی حقوق می باشد از لحاظ ماهیت و چهارچوب مورد بررسی قرار نگرفته است.
ابتداً تعاریف مختلفی را در این خصوص بیان می کنیم سپس قانون جدید را تعریف و مورد بررسی قرار می دهیم. فلذا در این تحقیق لازم دانسته ام تعاریفی را به طور مختصر و از نظر رویه قضایی، حقوق کنونی، دکترین حقوقی، حقوق اسلامی با سابقه ی تاریخی ارائه نمایم.
ذهن سیاستگذاران سازمان ثبت اسناد و املاک، ناجا، اتحادیه ی صنف بنگاههای معاملاتی مسکن و دیگر نهادهای ذی ربط به طراحی و تقویت ابزارهای فنی، رایانه ای و نظارتی جهت کاهش تا حد امکان جرم مربوطه به وسیله ثبت در دفاتر اسناد و املاک کشور.
ب- اهداف تحقیق
1-نحوه جرم انگاری و ارکان جرم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی از نظر سیاست جنایی تقنینی و حقوق جزای اختصاصی.
2-تحلیل انتقادی ساز و کارهای کنترل و کشف کننده این جرم.
3- تشخیص و تحلیل قرارداد پیش فروش ساختمان و وجه تشابه و تمایز آن با دیگر قراردادها در حقوق کنونی.
4- ارائه راهبرد کلان و راهکارهای اجرایی راهبردی جهت پیشگیری از ارتکاب جرم مربوطه از نظر پیشگیری وضعی.
ج- پرسش تحقیق
ایرادات محوری بر قانون پیش فروش ساختمان کدام می باشد؟
ح- فرضیه تحقیق
1-قانون پیش فروش ساختمان و دیگر قوانین جزایی مرتبط، نه کارکرد باز دارنده در ارتکاب جرم مربوطه را دارد و نه براساس اصول سیاست جنایی، تقنینی وضع شده است.
د- سازماندهی تحقیق
تحقیق حاضر مشتمل بر دو فصل است که در فصل اول کلیاتی از مفاهیم و آثار قرارداد پیش فروش ساختمان و درآمدی بر وضعیت معامله معارض مورد بررسی قرار گرفته و در آن به تعریف قرارداد- سند رسمی- قولنامه- جرم پیش فروش ساختمان و کلاهبرداری همچنین ماهیت و اثرات قرارداد پیش فروش ساختمان نسبت به طرفین و اشخاص ثالث پرداخته شده است.
فصل دوم نیز به عنوان ارکان بزه پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی، واکنش کیفری و درآمدی برتدابیر پیشگیرانه مورد بررسی قرار گرفته و همچنین عناصر تشکیل دهنده این جرم، عنصر قانونی، عنصر مادی و عنصر روانی، ماهیت جرم، واکنش شکل کیفری همراه با تدابیر پیشگیرانه برای وقوع این جرم و همچنین تحلیل کیفیت تأثیر گذاری پیشگیری در میزان جرائم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی نیز مورد مطالعه و تجزیه و تحلیل قرار گرفته است.

فصل اول

مفاهیم، ماهیت و آثار قرارداد پیش فروش ساختمان و درآمدی بر وضعیت معامله معارضگفتار نخست: مفاهیم
الف- قرارداد
تعریف قرارداد پیش فروش ساختمان چندان آسان نیست ولی می توان ابتدا با تعریف واژه "قرارداد"، "ساختمان" معرفی این قرارداد را آسانتر کرد. "قرارداد" از لحاظ دستور زبان صفت مفعولی مرکب و به معنای دارای پایدار، منصوب، مقرر و برقرار می باشد(1) . معنای دوم این واژه عهد و شرط و قول و پیمان و اتفاق دو یا چند تن در امری ذکر شده است(2) . از لحاظ اصطلاحات و ترمینولوژی حقوقی برخی از حقوقدانان با التفاف به سابقه تاریخی عقود در فقه امامیه "قرارداد" را در مقابل "عقد" قرار می دهند و "قرارداد" را منحصر به عقود بی نام می کنند(3) . از طرف دیگر عده ای از حقوقدانان این دو واژه را منطبق بر یکدیگر می دانند و قرارداد را شامل عقود معین و غیر معین قرار می دهند (4). دسته دیگر از حقوقدانان عقد را مختص به عقود معین می دانند و قرارداد را به کلیه عقود اعم از معین و غیر معین تسری می دهند (5) . البته همدستان با برخی از حقوقدانان می بایست میان معنای اعم و اخص واژه قرارداد تأمل به تفضیل شد. قرارداد در معنی اعم مترادف با عقد و کلیه عقود معین و نامعین می باشد و در معنی اخص این واژه صرفاً مشمول عقود غیر معین می گردد(6) .
با در نظر گرفتن معنای اعم قرارداد می توان برای ملاحظه تعریف قرارداد در متون قانونی به ماده 183 قانون مدنی مراجعه کرد. در این ماده آمده است "عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد". این تعریف که مقتبس از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه است دارای نواقصی می باشد. تعریف ماده 183 قانون مدنی از یک طرف به درستی ماهیت عقود معوض را
1-علی اکبر دهخدا، دوره 15 جلدی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جدید،سال 1374، ص 52.
2- همان
3- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، 5 جلدی، چاپ اول،1378ص 20،
4.

—d938

2230755-621030
دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
(M. A)
گرایش حقوق خصوصی
عنوان:
قلمرو اعتبار شرایط صحت معامله در ایقاع
استاد راهنما :
دکترجمشید شریفیان
استاد مشاور :
حجت الاسلام دکتر سید حسن شبیری زنجانی
نگارش :
مسلم الماسی
تابستان : 92
602615549910
تقدیم به
به پدر و مادر عزیزم؛
آنانکه سایه امن شان آرامش است برای زیستنم، آنان که صبورانه و با عشق پیروزیم را به انتظار می کشند.
تقدیرو تشکر
سپاس خداوند کارساز بنده نواز که توفیق پیدا و پنهانش یاری کرد تا این اثر ناچیز سامان و پایان یافت.
بر خود لازم می دانم که در ابتدا از زحمات اساتید محترم جناب آقای دکتر جمشید شریفیان و حجت الاسلام و المسلمین دکتر سید حسن شبیری که در مراحل تحقیق از هیچ مساعدتی دریغ نداشته و با توجهات و پیشنهادها و رهنمود های لازم و ارشادات حکیمانه خود امکان انجام بهتر این تحقیق و به ثمر رساندن آن را فراهم نموده سپاس گذاری نمایم.
نگارش این پژوهش برای اینجانب ثمره خوشه چینی از خرمن معرفت و دانش اساتید بزرگواری است که تلاش مجدانه و مخلصانه آنان حصول به این توفیق عظیم را بر نگارنده آسان نمود . توجه عمیق آقایان دکتر حمید سلیمیان، دکتر علی رضا انتظاری، دکتر سید مهدی جلالی، دکتر سعید شریعتی و دکتر نصوحیان به امور پژوهشی و مشاوره های علمی و موشکافانه یشان نقطه اتکاء و دلگرم کننده ای بود که در کلیه مراحل تحقیق و دشواری های آن مستمراً ادامه داشت صاحب این قلم محبت های بی شمار ایشان را فراموش نخواهد نمود و به حکم حدیث " من علمنی حرفاً فقد صیرنی عبداً" خود را مدیون ابدی محبت های بی دریغ ایشان می دانم. همچنین از زحمات دوستان عزیزم آقایان محمد فرزام و حبیب بیگی نیا که بنده را در این پژوهش یاری نمودند کمال تشکر و قدردانی را می نمایم.
« اللهم وفقهم و ایای لما تحب و ترضی و اهدنا الی السداد و لا تجعلنا من الذین یحسبون انهم یحسنون صنعاً ،و تقبل منا بقبول حسن فانک خیر موفق و هاد »
چکیده
در قانون مدنی ایران برای اعتبار و تاثیر گذار بودن معاملات یکسری شرایط در ماده 190 احصاء شده است این شرایط عبارتند از :
قصدورضا؛
2- اهلیت طرفین؛
3- موضوع معامله که بایدمعین باشد؛
4- مشروعیت جهت معامله.
که در صورت فقدان هریک از این شرایط عقد نمی تواند تاثیر مطلوب خود را داشته باشد. معاملات یکی از اعمال حقوقی بسیار مهم هستند که قانونگذار شرایط صحت آن را تعیین کرده است حال ایقاعات نیز مانند معاملات از جمله ی اعمال حقوقی هستند که در زندگی اجتماعی دارای اهمیت و تاثیر زیادی می باشد که در ابواب مختلف این تاثیر را می توان مشاهده کرد در باب حقوق عینی که می تواند سبب تملک شخص شود مثل احیای اراضی موات یا باعث سقوط حق مالکیت و اجازه ی احیا به دیگران بشود مثل اعراض؛ در باب حقوق دینی مثل ابراء دین مدیون یا در امور خانوادگی که طلاق نمونه بارز آن است یا فسخ نکاح و رجوع شوهر یا بذل مدت در نکاح منقطع، حال در قانون مدنی برای صحت و اعتبار ایقاع شرایطی ذکر نشده است و این امر باعث تشتت آراء می گرددو با توجه به اهمیت این موضوع شایسته است که این شرایط تعیین شود.

بنظر می رسد بتوان با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات و در نظر گرفت مبانی و قواعد حقوقی به این نتیجه رسید، تمام شرایطی که برای صحت معامله در ماده 190 قانون مدنی ذکر شده است در ایقاع نیز لازم است و باید در نظر گرفته شود.
در رابطه با ضمانت اجرای فقدان این شرایط در ایقاع باید بیان کرد، جز در موارد استثنایی که با در نظر گرفتن مبانی و مصلحت اینگونه در نظر گرفته می شود مانند طلاق مکرَه که حکم بر بطلان این طلاق می گردد ضمانت اجرا همان است که در عقود مطرح می باشد.
کلید واژه : معاملات،ایقاع، شرایط صحت ایقاع، ایقاع با جهت نا مشروع، ایقاع مکرَه.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه ............................................................................................................................ 1
فصل اول : کلیات ........................................................................................................ 5
مبحث اول : مفهوم و ماهیت ایقاع..................................................................................... 6
گفتار اول : تعریف قانون مدنی از ایقاع ........................................................................ 8
گفتار دوم : تمییز ایقاع از عقد.......................................................................................... 9
بند الف-استقلال و وابستگی انشاء ................................................................................. 10
بند ب- کفایت یک انشاء یا ضرورت تراضی در ایجاد اثر حقوقی......................................12
بند ج- مبانی ایجاد اختلاف در تمییز ایقاع...................................................................... 13
بند ج 1 : ایقاع قابل رد ................................................................................................ 13
بند ج 2 : عدم تعادل نقش ایجاب و قبول........................................................................ 13
بند ج3 : بر هم خوردن شرایط متعارف عقد...................................................................... 15
بند ج 4 : اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی............................................................ 17
مبحث دوم : مبانی اعتبار ایقاع ....................................................................................... 19
گفتار اول : اصل حاکمیت اراده...................................................................................... 20
عنوان صفحه
گفتار دوم : نفوذ قانون...................................................................................................21
بند الف-اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی.........................................................................21
بند ب- تحدید قلمرو حاکمیت اراده................................................................................22
مبحث سوم : اقسام ایقاع...............................................................................................23
گفتار اول : اقسام ایقاع از لحاظ لزوم و جواز و اصل لزوم در ایقاع....................................24
بند الف – ضابطه تمییز ایقاع لازم و جایز .......................................................................29
بند ب- امکان وجود ایقاع خیاری...................................................................................30
گفتار دوم : انواع ایقاع از جهت کیفیت انشاء...................................................................37
بند الف-تحلیل صحت ایقاع معلق...................................................................................39
بند ب- مواردی که ایقاع معلق باطل است.......................................................................40
گفتار سوم : انواع ایقاع از لحاظ مطلق یا مشروط بودن..................................................... 42
گفتار چهارم : انواع ایقاع از لحاظ الگوی ماهیتی ............................................................. 45
بند الف-اصل آزادی اراده در ایقاع ................................................................................ 46
بند ب- نتیجه اصل آزادی اراده در ایقاع ........................................................................ 47
گفتار پنجم : ایقاع از جهت اثر ذاتی .............................................................................. 48
فصل دوم : شرایط صحت ایقاع بر مبنای ماده 190 از قانون مدنی .............................. 51
عنوان صفحه
مبحث اول : قصد و رضادر ایقاع ................................................................................... 52
گفتار اول : مفهوم قصد و رضا و اعتبارش درایقاع .......................................................... 53
گفتار دوم : شرایط تأثیر قصد و رضا ............................................................................. 55
بند الف-وجود اراده ..................................................................................................... 55
بند ب- اعلام اراده ...................................................................................................... 55
بند ب 1 : اعلام صریح یا ضمنی ................................................................................... 58
بند ب 2 : عدم لزوم تشریفات ....................................................................................... 59
بند ب 3: سکوت و بیان اراده ........................................................................................ 60
گفتار سوم : موانع تأثیر اراده ( قصد و رضا ) ................................................................. 62
بند الف : اشتباه ............................................................................................................ 62
بند الف 1 : مفهوم اشتباه ............................................................................................... 63
بند الف 2 : اشتباهی که باعث بطلان ایقاع می شود ......................................................... 63
بند الف2/1 : اشتباه در خود موضوع ایقاع ...................................................................... 64
بند الف 2/2 : اشتباه در شخص طرف ایقاع .................................................................... 65
بند الف 2/3 : اشتباه در شخصیت طرف ایقاع ................................................................. 66
بند الف 3 : اشتباهی که در ایقاع بی تأثیر است ............................................................... 67
عنوان صفحه
بند ب: اجبار و اکراه .................................................................................................... 68
بند ب 1 : پیشینه تاریخی و مفهوم اجبار و اکراه و تفاوت آنها با هم ................................. 68
بند ب 2 : بررسی اجمالی شرایط

—d936

چکیده
نوشتار حاضر که از نظر خوانندگان محترم می گذرد با عنوان بررسی حقوق مالی اتباع بیگانه در حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی می باشد. انگیزه اصلی از انتخاب این موضوع و مطالعۀ آن این است که بدانیم اتباع بیگانه طبق قانون ایران و کنوانسیون های بین المللی و عهدنامه هایی که بین دولتها برقرار می شود چه حقوقي دارند؟! همانطور که مطالعه خواهد شد، بطور کلی، يكي از اين حقوق ، حقوق مالی است که شامل حق تملك اموال غير منقول، اشتغال، معاملات منقول و غیرمنقول، تقسیم ترکه، اخذ تأمین و... می باشد. در کنار آن اتباع بیگانه دارای حقوق دیگری نیز هستند از جمله حقوق عمومی، سیاسی و مسائل مربوط به احوال شخصیه آنان. در رویه کلی بین المللی در این رابطه ، بیگانگان محدودیتهایی هستند و از حقوق کامل برخوردار نیستند. کشور ایران نیز طبق قانون که گاهی موارد مصرحه حاکی از آن است، حقوق خاصی را برای بیگانگان در نظر گرفته و آن هم تحت شرایط خاصی که در این نوشتار بناست این حقوق را بشناسیم و شرایط آن را بررسی نماییم.در قانون داخلی ایران ماده 961 ق.م. به بیان حقوق اتباع بیگانه پرداخته است که موارد مصرح قانون ما محسوب می شود و در ماده 962 ضمن تکرار قاعده تعارض قوانین منعکس در دو ماده 6 و 7 ق.م مصوب 1307 به تعیین قاده ای جدید در کنار آن قاعده درباره معاملات مبادرت شده است و طبق آن ممکن است حق تمتع بیگانه در ایارن در زمینه ای معین منوط به احراز شرایطی خاص مانند رفتار متقابل شده باشد.
آنچه در این نوشتار مهم است شناسایی حقوق مالی اتباع بیگانه است. اینکه چگونه و بر چه مبنایی باید این حقوق را برای بیگانگان قائل شویم و شرایط برخورداری بیگانگان از آنها چگونه است. اگر بیگانه ای در ایران و یا در هر کشور دیگر مثلاً معامله ای انجام می دهد، قواعد و احکام آن تابع چه قوانینی است؟ و یا اگر بیگانه ای در ایران و یا در کشور دیگری فوت کند ترکۀ وی چگونه و بر چه مبنایی تقسیم می شود. شرایط کار و اشتغال بیگانگان چگونه است؟ شرایط استملاک اموال غیرمنقول توسط بیگانگان چگونه است و سایر حقوق و مسائل مالی آنان چگونه تشریح می شود؟در صورت تعارض قوانین بین کشور متبوع و کشور محل اقامت اتباع بیگانه تکلیف چیست؟
در نوشتار حاضر به بیان حقوق مالی اتباع بیگانه در حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی، در دوفصل می پردازیم. می خواهیم بدانیم که اتباع بیگانه در حقوق داخلی و بین الملل چه کسانی هستند و چه حقوقی دارند؟ علی الخصوص حقوق مالی آنها چگونه است و شرایط برخورداری آنها از این حقوق چیست؟ و هر کدام از اینها را در حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی بررسی نماییم تا در نهایت به نتایجی دست یابیم که ما را در فهم بهتر مسائل روابط بین دولتها یاری می دهد. بناست، در فصل اول به بیان کلیاتی در رابطه را شناخت تبعه بیگانه و سابقه تاریخی آن و حقوق کلی آنها که اعم از حقوق عمومی، خصوصی و سیاسی است بپردازیم و در فصل دوم به بررسی حقوق مالی اتباع بیگانه خواهیم پرداخت. اینکه بیگانگان چه حقوق مالی ای دارند و شرایط آنها در برخورداری از این حقوق به چه صورت است؟ در پایان به نتایجی دست یافته ایم که بدان ها اشاره خواهیم کرد و پیشنهاداتی ارائه خواهیم کرد.
کلید واژگان : تابعیت، بیگانه، اخراج بیگانه، حقوق عمومی بیگانه، حقوق مالی، اشتغال بیگانه، استملاک بیگانه، معاملات بیگانه
مقدمه   
در دوران کنونی قوۀ قانونگذاری هر کشور، گذشته از وضع قاعده های حاکم بر روابط حقوقی اتباع آن کشور با یکدیگر و یا دولت، تنظیم قاعده های حاکم بر روابط با اتباع بیگانه را نیز در قلمرو خود از یک جهت حق و از جهت دیگر تکلیف خود می شمارد. قاعده هایی که بدین گونه از سوی قانونگذاران هر کشور درباره بیگانگان وضع می گردند عام می باشند، به این معنی که شامل همۀ بیگانگان می گردند. در کنار این قاعده ها، قواعدی دیگر هم یافت می شوند که تنها شامل دسته ای از بیگانگان می باشند، مانند: قاعده هایی که آنها را دولتها در عهدنامه های میان خود، به نفع اتباع یکدیگر می پذیرند و اجرای آنها را متعهد می گردند. با وضع این قاعده ها دولت نشان می دهد برای بیگانگان در قلمرو خود قائل به شخصبت حقوقی بوده آنها را بهره مند از حقوق می شناسد. این ترتیب از حیث نظم داخلی مفید و با مقتضیات نظم بین المللی سازگان و با ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر به این عبارت:« هرکس حق دارد شخصیت حقوقی او در همه جا محترم شمرده شود»، هماهنگ است. با این وصف دولتها ناگزیر نیستند حقوق بیگانگان را برابر حقوق اتباع خود قرار دهند. اگر مقایسه ای اجمالی میان حقوق اتباع و بیگانگان در کشورهای گوناگون صورت گیرد دیده می شود اگر حقوق این دو دسته افراد در مواردی یکسان است در مواردی دیگر متفاوت و حقوق بیگانگان از حقوق اتباع محدوتر است؛ حتی در مواردی آنان به لحاظ بیگانه بودن از برخی حقوق محروم اند. در ایران مقررات قانون گوناگون درباره وضعیت بیگانگان موجود است. این مقررات بر دو گونه اند: یک دسته مقرراتی می باشند که در آنها شرایط آمدن بیگانه به ایران و اقامت و کار او در این سرزمین و خروج او از کشور تعیین گردیده اند. این مقررات از مقررات اداری است و هر بیگانه ای در ایران باید وضعیت خود را با آن تطبیق دهد. دسته ای دیگر قاعده هایی می باشند که در آنها حقوق بیگانگان در ایران تعیین گردیده است. اولویت مقررات دسته اول بر دسته دوم در آن است که شرط استفاده بیگانه از برخی حقوق در ایران بسته به انطباق وضع او با مقررات اداری یاد شده می باشد، مانند آنکه شرط استفادۀ بیگانه از حق کار در ایرن آن است که وی روادید ورود، پروانه اقامت و پروانه کار از مراجع ذیربط ایرانی گرفته باشد.
روابط حقوقی اشخاص بیگانه در ایران دارای صور گوناگون و در سطوح مختلف است. برجسته ترین این رابطه ها را روابط آنان با دولت تشکیل می دهد. این قسم رابطه ها دارای جنبه اداری و رسمی؛ یعنی رابطه هایی که بر اثر مراجعه بیگانه به مراجع صالح دولتی ایران برای گرفتن انواع اجازه نامه های لازم برای خود، مانند روادید ورود به ایران و پروانه کار در ایران شکل می گیرند و منتهی به صدور پروانه برای آنها می گردد. نوع دیگر، روابط آنان با افراد و اشخاص حقوق خصوصی یعنی روابطی است در زمینه حقوق خصوصی مانند انواع معاملات یا حقوق راجع به احوال شخصی و سرانجام روابط آنان در زمینه حقوق عمومی مانند حق مراجعۀ آنان به دادگاههای ایران برای احقاق حقوق خود یا دفاع از دعوایی که علیه آنان مطرح گردیده است.
بیگانگان در خصوص حقوق مالی از شرایط خاصی برخوردارند. در حقوق ایران برای معاملات و اشتغال آنها شرایط کاملاً دوستانه ای فراهم است علاوه بر آن نیز دارای محدودیتهایی نیز می باشد که در حقوق بین الملل نیز این نوع شرایط کاملاً طبیعی و عادی است و هر کشوری طبق مقررات داخلی و همچنین عهدنامه های دوجانبه و چندجانبه ای که با دول دیگر برقرار می کند حقوق مالی بیگانگان را می پذیرد و اِعمال می کند.
درباره استملاک اتباع بیگانه در ایران به این ترتیب عمل می شود که پيشگيري از نفوذ اتباع بيگانه در قلمرو كشور و كنترل توسعه  فعاليتهاي اقتصادي آنان ازحيث خريد اموال غيرمنقول و تجربه تلخ كاپيتولاسيون ،منشاء وضع قوانينی در اين خصوص گرديده است كه قانون راجع به اموال غيرمنقول اتباع خارجه مصوب خرداد1310 ،آيين نامه استملاك اتباع خارجه مصوب 1327،تصويب نامه راجع به استملاك اتباع بيگانه مصوب مهر 1342 و آيين نامه اجرايي اين مصوبه ازجمله مقررات مربوط به اين موضوع هستند. همچنین اتباع خارجه به موجب عهدنامه هاي مصوب بين دولتها مي توانند داراي حق استملاك شوند. و اما در خصوص اتباع دولتي كه با ايرانيان عهدنامه اي ندارند و قصد تملك املاك غير مزروعي را دارند مشروط بر اينكه: فاقد پيشينه كيفري بوده وتملك آنها مغاير و منافي با نظم عمومي و قانون و عهدنامه هاي دولت ايران نباشد و اقامت دايمي در ايران داشته باشندو قصد سرمايه گذاري در اموال غير منقول نداشته باشند و قصد آنها صرفاً سكونت يا كسب باشد،به شرط رفتار متقابل دول متبوع آنها با اتباع ايراني مي توانند املاك غير مزروعي را با رعايت شرايط ذكر شده تملك نمايند. در قوانین راجع به استملاک اتباع بیگانه، به بیگانه اجازه تملک نامحدود داده نشده و تصریح شده که منظور از مالکیت باید برای محل سکونت، صنعت ویا محل کسب باشد و همچنین از آنجا که بیگانه فقط به همان منظور ممکن است اموال غیر منقولی در ایران تملک نماید تقاضا کننده خارجی تعهد می نماید که هرگاه بخواهد محل اقامت دائمی خود را به خارج از ایران انتقال دهد باید ملک مورد تقاضای استملاک را حداکثر تا 6 ماه از تاریخ خروج از ایران به یکی از اتباع ایران یا